Se ordena al Instituto Provincial de Salud cubrir íntegramente el costo del tratamiento de Fertilización In Vitro, con un límite máximo de tres intentos o procedimientos. Cabe destacar que se trata de un fallo posterior a la promulgación de la Ley 26.862 pero anterior a su reglamentación a través del Decreto 956/2013.
Voces: AMPARO - OBRA SOCIAL - COBERTURA MÉDICA - FECUNDACIÓN
IN VITRO - ARBITRARIEDAD - DERECHO A LA SALUD - COSTAS AL VENCIDO
Sala/Juzgado: III
Fecha: 1-jul-2013
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar al
Instituto Provincial de Salud a brindar la cobertura integral al 100% del costo
del tratamiento de Fertilización In Vitro, estableciendo en tres el límite
máximo de intentos o procedimientos a realizarse, puesto que la ley 26862 ha venido a dar una cobertura amplia a la
práctica médica reclamada por los actores, sin que la alegada ausencia de
regulación legal de la materia pueda ser ahora invocada.
2.-Se evidencia la configuración del ‘acto arbitrario' que
torna procedente la vía del amparo, dado que la decisión denegatoria adoptada
por el Instituto, violenta los derechos de los accionantes a decidir respecto a
su vida y la conformación de su familia, pero por sobre todo, la potestad de
gozar en plenitud de su derecho a la salud.
3.-Corresponde imponer las costas al Instituto demandado,
puesto que si bien la vigencia de la ley 26862 ha sido un argumento central del
fallo, no puede obviarse que existen en el ámbito provincial otros precedentes
anteriores que le impusieron al demandado la cobertura pretendida, todo lo cual
hace mérito para la aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado
en el art. 67 del CPCC.
Fallo:
Salta, de Julio de 2013
Y VISTOS: Estos autos caratulados: "V., V. R.; Z., J.
J. vs. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA - Acción de amparo", Expte.
Nº CAM 432.248/13 de esta Sala Tercera y,
RESULTANDO
I) A fs. 58/68 se presentan los Sres. V. R. V. y J. J. Z.,
promoviendo acción de amparo en contra del Instituto Provincial de Salud de
Salta, a efectos se le ordene que autorice, garantice, reintegre lo ya erogado
y/o cubra en forma total e integral, el 100% de todos los gastos que, por
cualquier concepto, demanden los tratamientos de fertilización in vitro, hasta
lograr el embarazo, a ser realizados por el Dr. Juan José Aguilera,
especialista en medicina reproductiva. La legitimación activa surge manifiesta
de la condición de afiliada forzosa del Instituto demandado de parte de la
señora V. V., bajo n° de carné 22.840.234, conforme artículo 5° de la Ley
7.127/01 y sus decretos reglamentarios y modificatorios. Aluden que se
encuentran viviendo en pareja desde hace más de cuatro años y que procuraron un
embarazo, lo que no se pudo efectivizar de manera espontánea, por lo que se
hicieron estudios de distinta complejidad y, al no obtener resultados
positivos, recurrieron a fines de 2013 a una práctica de reproducción asistida
de inseminación artificial con el Dr. José E. Dapena, siendo asimismo negativo.
La historia clínica elaborada por el profesional se encuentra incorporada en el
expediente administrativo n° 74-2595/2.013, que se ofrece como prueba. Hacen
saber que en forma previa la mujer fue operada de endometriosis por el Dr. Luis
Zalmoral, patología asociada a casos de infertilidad, puesto que el tejido que
reviste el interior del útero llamado endometrio crece fuera de él y puede
convertirse en nódulos normalmente benignos. Representa su dolencia una de las
principales causas de infertilidad femenina y no tiene una cura definitiva.
Dice que el Instituto cubrió partes de los gastos de la operación, al igual que
de los medicamentos.Considerando la edad de la mujer -40 años- y sus
antecedentes clínicos, la única alternativa de la pareja es recurrir a una
fertilización in vitro, habiendo por ello solicitado la cobertura del
tratamiento, pedido rechazado por Junta Médica del organismo, haciendo lo
propio con la reconsideración de su parte formulada, con argumentos singulares,
pues soslayando el tema económico financiero, realizan reflexiones que cubren
juicios de valor sobre las personas que los solicitan, subestiman a los
profesionales médicos que se encargan de este tipo de prácticas e invaden la
esfera privada de los afiliados con esta patología, en que se necesita la asistencia
médica para intentar tener un hijo. Por último, se presentó un recurso
jerárquico, en fecha 5 de abril de 2013, del cual no obtuvieron respuesta a la
fecha de presentación de la demanda. Consignan que el costo del tratamiento es
de $ 33.171 aproximadamente, lo que contempla honorarios médicos, impuestos y
medicación, adjuntando presupuesto. Ello, sin incluir la criopreservación de
ovocitos, que en caso de ser necesaria, tiene un valor de $ 7.000. Destacan que
si bien ambos son profesionales, no cuentan con ingresos suficientes como para
afrontar el tratamiento que reclaman se cubra por el Instituto demandado. Dicen
luego que es importante tener presente la edad de la mujer, puesto que a partir
de los 35 años, comienzan a tener dificultades para concebir., ya que nacen con
un número finito de óvulos y que a diferencia de los hombres en que los
espermatozoides se renuevan constantemente, el óvulo envejece y que el
tratamiento que nos ocupa es preferible hacerlo antes de que la mujer cumpla
los 45 años, que es el tope científicamente establecido.
Luego expresan que en nuestro país estas técnicas no están
comprendidas en el Programa Médico Obligatorio, aunque sí en algunas provincias
fue normada su cobertura, no siendo el caso de Salta. Aluden luego al derecho a
la salud y a la normativa constitucional que lo tutela.Citan una serie de leyes
que atienden a su resguardo y a la protección integral de la mujer. Citan
fallos de tribunales nacionales y provinciales, entre otros, del Suscripto en
la causa CAM 405.025/12. Incluso referencian una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, jurisprudencia que sostienen es vinculante
para los 22 estados que han aceptado su jurisdicción. Concluyen peticionando se
haga lugar a la demanda. Con costas. Formulan también reserva del caso federal.
Requerido el informe circunstanciado que dispone el art. 87
de la Constitución de la Provincia, se apersona a fs. 137/143 el Instituto
Provincial de Salud de Salta, solicitando el rechazo de la acción de amparo intentada.
Expresa su apoderada que el Instituto no atenta en contra de la posibilidad de
la actora de realizar la práctica médica pretendida, sino que simplemente no la
cubre. Es decir, dentro del Menú de Prestaciones y del Nomenclador de
Prácticas, se contemplan otros tratamientos médicos y/o quirúrgicos, para estas
patologías. Dice que la parte demandante impetró la cobertura de la
fertilización artificial mediante presentación administrativa, tal como consta
a fs. 2/6, y que luego del trámite de rigor, el reclamo fue desestimado por la
Junta Médica del Instituto, mediante dictamen nº 32.931, agregado a fs. 10, de
fecha 23/01/13, habiendo quedado impuesta de ello la contraria, por cuanto no
existe una ley que regule esta materia y, en tal caso, no está obligada a
brindar tal cobertura. Luego de hacer referencia a las instancias de revisión
cumplidas, dice que el recurso jerárquico fue rechazado, tal como consta a fs.
41 de la causa administrativa aludida. También señala que el rechazo a lo
solicitado obedece a problemas bioéticos, jurídicos y hasta de la técnica misma
por lo cual todavía no se encuentra en vigencia una ley nacional y
provincial.Asimismo pone de resalto que la Obra Social no puede responder por
una práctica no regulada pues en tal caso se genera un desequilibrio
financiero, cuanto el riesgo cierto de futuros reclamos similares al de los
amparistas.
Formula luego consideraciones sobre el estatus jurídico del
embrión, la fijación o no de límites al número de fecundaciones e
implantaciones, la manipulación genética de las cédulas femeninas y masculinas
y dice que el Colegio de Médicos de la Provincia se ha pronunciado
oportunamente destacando el carácter extraordinario de la práctica y su alta
onerosidad. Y que al estar ante un procedimiento en el que la afiliada presenta
dificultades patológicas, hace ello aún más complicado y riesgoso el
tratamiento. Además, se debe tener en cuenta la edad de la afiliada -41 años-
siendo muy avanzada a los fines de la realización de la práctica reclamada,
reparando inclusive que la legislación de la Provincia de Buenos Aires, fija un
tope a los 40 años para su realización.
Aprecia que no existe una vulneración de los derechos a la
vida, la salud y la dignidad, como lo invocan los amparistas, citando una serie
de tratados internacionales sobre derechos humanos que reconocen los derechos
de las personas desde el momento de su concepción, sin diferenciarse si se
produjo o nó in vitro. Luego de citar jurisprudencia pide el rechazo de la
demanda. Con costas.
A fs. 146/147 luce el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara.
En síntesis, sostiene que cabe admitir la acción de amparo incoada en autos y
brindar la cobertura pretendida por los actores.
A fs. 148 se llaman autos para sentencia, pasándose a
Despacho a fs. 148 vta, en fecha 27 de junio de 2013.
CONSIDERANDO
I) Dado que los amparistas hicieron alusión expresa a un
precedente del Proveyente, en la causa n° 405.025/12, en donde dicté sentencia
en fecha 26 de febrero de 2013, con su aclaratoria de fecha 5 de marzo de 2013
(CApel. CC.Salta, Sala III, año 2013, f° 64/76 y f° 47/48, respectivamente),
recrearé lo dicho en tal ocasión, por la similitud del reclamo.
II) La acción de amparo: su caracterización: la acción de
amparo es admisible frente a cualquier decisión, acto u omisión de la autoridad
pública, salvo la judicial, o de particulares que, en forma actual o inminente,
lesionen, restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos por
las Constituciones Nacional y de la Provincia, a los fines del cese de la
lesión consumada o de la amenaza (art. 87); ello, con excepción de la libertad
ambulatoria del individuo, tutelada por el hábeas corpus (art. 88) y el
conocimiento de los datos referidos a la persona o a sus bienes y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados
destinados a proveer informes, que protege el hábeas data (art. 89 de la Carta
Magna local).
En términos generales, puede afirmarse, según el pensamiento
del más alto Tribunal de la Nación, que el amparo es un proceso excepcional,
utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de
otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y
exige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la
presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que, ante la ineficacia de
los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y
grave, sólo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo
(C.S.J.N., 19/03/87, en E.D. 125 - 544 y doctrina de Fallos 294 - 152; 301 -
1061, 306 - 1253, entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181;
64:233).
III) El derecho a la salud -Su resguardo constitucional-: la
Corte de Justicia de la Provincia, en Giménez Garbarino, José vs.Instituto
Provincial de Salud de Salta, (CJS, fallos Año 2006, Tomo 108, f° 273/288, del
28 de agosto de 2006), decidió que el objeto de la demanda de amparo es la
tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna
frente a una trasgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que
exige urgentes remedios (D.J. Tomo l985-II pág. 452) y qu e a pesar de la
inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su
reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la Constitución
Nacional, en particular de los arts. 41, 42, 75 incs. 19 y 23. A su vez, la
Constitución de la Provincia, en sus arts. 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42,
contiene preceptos concretos y claros referidos a la protección del derecho a
la vida y a la atención de la salud. Por lo demás, la salud como valor y
derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos
instrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquía
constitucional en virtud de lo preceptuado por el art. 75 ap. 22 de la
Constitución Nacional, entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de
Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 25 inc. 2º, Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 inc. 3º y 12;
Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5 y 2, entre otros. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a la vida es el primer
derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva,
y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes
y que el derecho a la salud, que no es un derecho teórico sino que debe ser
examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad
social, penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las
semi públicas (conf. Fallos, 324:754, del voto de los Dres.Fayt y Belluscio).
Por ello "el derecho a la preservación de la salud, es una obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga" (CSJN., Fallos, 321:1684 y 323: 1339 ).
Y luego la Corte de Salta, en el fallo aludido, cita a
Bidart Campos en cuanto a que ".el juicio de previsibilidad que, según la
jurisprudencia de la Corte, han de hacer los jueces para evaluar los efectos
que cada una de sus sentencias es susceptible de proyectar más allá del caso,
nos hace avizorar que los prestadores de servicios de salud tendrán que
aprender de hoy en más una lección -de rango constitucional, por cierto-: la
que nos dice que en la relación con quienes contratan esos servicios, lo
primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra
social; y con la persona humana, lo primero es también la vida y la salud, con
cuanto una y otra exigen en cada situación de necesidad. Todo porque si bien la
propiedad es también un derecho al que la Constitución declara inviolable, más
inviolable es la dignidad de la persona, aunque la 'letra' del texto no lo
tenga escrito." (Bidart Campos, Germán, Los contratos de adhesión a planes
médicos. El derecho a la salud y a la vida, más algunas aperturas y estrecheces
judiciales, La Ley, 2002-C, 628). Rescato asimismo este párrafo del precedente Giménez
Garbarino: La indemnidad del paciente (art. 1.198 del Código Civil, arts. 4 y 5
Ley de Defensa del Consumidor y art. 42, Constitución de la Nación), que se
edifica a partir de la preservación de su integridad psicofísica, no puede ser
vulnerada.El tratamiento médico debe ser el adecuado para la particular
condición y necesidad del paciente, para posibilitar el mejoramiento de su
salud, de su bienestar y calidad de vida.
Este criterio fue ratificado por la Corte de Salta en
Gutiérrez, Mario vs. Instituto Provincial de Salud de Salta (CJSalta, año 2007,
30/10/2007, Registro, tomo 120, f° 363/374) en donde -en lo que el caso
interesa- se dijo en el considerando 6° que el ejercicio de los derechos
constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud,
no necesita justificación alguna, sino, por el contrario, es la restricción que
de ellos se haga la que debe ser justificada.
Afirmando este rumbo, la Corte Federal ha sostenido que:
"en orden a lo anterior que, si bien a propósito de un reclamo vinculado
con prestaciones alimentarias a favor de un menor, V.E. interpretó que atañe a
los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este
tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas
y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos
que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el
reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso
dirigido contra los organismos a que se hizo referencia en el acápite anterior
y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se
requiere (v. Fallos: 324:122 , etc.); la suspensión de los cuales, como
recuerdan con cita de preceptos de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos los ministros López y Moliné O'Connor, no puede ser admitida bajo
ninguna circunstancia (Fallos: 324:975)" (Del Dictamen del Procurador
General que la Corte hace suyo en autos "Martín, Sergio G. y otros c.
Fuerza Aérea Argentina", sentencia del 08/06/2004, Fallos Corte:327:2127 ,
publicada en La Ley Online).
"La aproximación al complejo proceso constitucional que
es el amparo -instrumento y, a la vez, garantía- tiene que llevarse a cabo en
una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que
tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta
intervención jurisdiccional, pues, si bien este valioso mecanismo no está
destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias,
su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el
objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es
el efectivo resguardo de derechos fundamentales" (del dictamen de la
Procuradora Fiscal que el Alto Tribunal, por mayoría, hace suyo en sentencia
dictada el 09/06/2009, Causa "Rivero, Gladys Elizabeth", publicado en
La Ley online, Fallos de la Corte Premium).
Ha precisado la Corte Cimera Nacional que no obstante que
sus fallos no resultan obligatorios para situaciones análogas, los jueces
inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, quienes sólo
pueden apartarse si proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la
posición sentada por la Corte en su carácter de intérprete suprema de la
Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CSJN, 4-7-85,
"Cerámica San Lorenzo S.A.", L.L. 1986-A-178, y E.D. 115-323; Id.
24-10-95, J.A. Rep. año 1999, pág. 1111, n° 80 y 87; Id., Fallos 212-51, y L.L.
53-307; Id., Fallos 212-160, y L.L. 53-39; Id. Fallos 307-1094; conf. Borda,
Guillermo: Parte General, Bs. As., Edit. Perrot, 1970, I, pág. 81/82; Sagüés,
Néstor P.: Eficacia vinculante o no de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, E.D. 93-892; Morello, Augusto M.: El Proceso Justo, Bs.
As. -Abeledo-Perrot-, La Plata -Lib. Edit. Platense-, 1994, pág. 228; L.L.
1990-C-808, ap. I; CApelCCSalta, Sala III, año 1990, f° 389; id. id.año 2002,
f° 244, id. id. año 2005, f° 21), criterio que por otra parte no puedo dejar de
sostener en la actualidad teniendo presente que el amparo en el orden federal
ha tenido expresa recepción en la Reforma de 1994, que dice en su art. 43 que
toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, razón por la cual ha eludido de
manera clara aludir a la vía administrativa como reparo de procedencia de la
acción. Además, el derecho a la salud -máxime tratándose de menores- se
encuentra también receptado en tratados internacionales sobre derechos humanos,
que por expreso mandato constitucional, en el pensamiento de los constituyentes
de 1994, tienen igual jerarquía que la propia Constitución Nacional, con lo
cual se ha ensanchado la base constitucional y enriquecido el espectro de
derechos tutelados con rango supremo (art. 75 inc. 22).
Señalé que el derecho a la salud es impostergable y
operativo, de modo tal que no es susceptible de ser cercenado, reducido,
modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se
adaptan con la necesidad concreta del solicitante. Cabe recordar lo expuesto
por Luigi Ferrajoli (Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Ed. Trotta;
Madrid): la incorporación de los derechos fundamentales, en el nivel
constitucional, cambia la relación entre el juez y la ley y asigna a la
jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de
cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos. En efecto,
la sujeción del juez ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción
a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la
ley en cuanto válida, es decir coherente con la Constitución (cita extraída del
trabajo de Celia Weingarten, Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos
jurídicos, Rev.La Ley, Actualidad, del 23/02/2006).
Por otra parte la Corte local, en los autos Llapura c/I.P.S.
- Amparo, ratificó la sentencia que ordenó la intervención quirúrgica de
implante coclear a una menor que padece de una distorsión oto-acústica y a la
cobertura total de los gastos, recordando lo señalado en el art. 87 de la
Constitución y que la viabilidad de la acción de amparo requiere la invocación
de un derecho indiscutible, que la conducta impugnada sea manifiestamente
arbitraria o ilegítima y que el daño no pueda evitarse por medio de otras vías.
Cita el criterio de la Corte Federal en cuanto que el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona y que en el caso particular se encuentra
comprometido el derecho de la menor a la protección integral de la salud y a
una adecuada calidad de vida. Tanto en la enfermedad como el tratamiento fueron
acreditados con pruebas suficientes y el Instituto demandado evidenció
imprecisión, autoriza ndo con limitaciones la práctica quirúrgica. Repara,
seguidamente, que ninguna reglamentación ni normativa de una obra social puede
lesionar derechos garantizados por la Constitución y contemplados en tratados
internacionales (conf. Diario Judicial del miércoles 28 de junio de 2006,
Edición n° 1.6919.
Y en la Doctrina Jurídica del mes de julio de 2008 (año
XXII, n° 39), se transcribe el fallo L.C. vs. Instituto Provincial de Salud de
Salta en donde la Corte local, al tiempo de revocar la sentencia de amparo de
primera instancia, condena al Instituto a cubrir en un 100% la cobertura de un
stent liberador de medicamento; la práctica para su colocación (angioplastia);
y los gastos y honorarios que ésta demande.
Lo que nunca debe perderse de vista es que en la tutela de
un derecho constitucional básico: el derecho a la salud, están en juego los
valores eminentes de la vida, la dignidad y la libertad humana, según lo
destaca con sumo acierto Eduardo L.Tinant en Salud, privacidad y acceso a la
jurisdicción, publicado en J.A. 1999 - III - 363, quien afirma que el término
"salud" comprende las aptitudes físicas, psíquicas y morales que
permiten al hombre desarrollarse como tal. Quizá con un criterio más amplio, la
Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha definido la salud como: "un
estado completo de bienestar físico, psíquico y social, y no consiste
únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica" (Convención
del 22 de julio de 1946). Y merced a todas las medicinas de orden preventivo o
sanitario o social o asistencial, "la medicina de la actualidad es la
ciencia que procura la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y
colectiva de los hombres para un bienestar físico, psíquico y social". De
tal forma, el término "derecho humano a la salud" expresa hoy un
concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida. Siempre, el ser
humano tiene derecho a la salud y a su integridad física, psíquica y
espiritual, desde que no constituye solamente un bien jurídicamente tutelado
sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden
público. Así, se ha sostenido que el derecho a la salud pertenece al grupo de
los derechos de "segunda generación" pues, a la luz de la concepción
social del moderno constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado
de lo individual a lo social (Walter Carnota: Proyecciones del derecho humano a
la salud en E.D. t.128, pág. 880). La Reforma Constitucional de 1994,
precisamente, ha recogido esta tendencia. Y en nuestro ámbito provincial, la
Carta Magna salteña establece en el art. 41: "La salud es un derecho
inherente a la vida y su preservación es un deber de cada persona. Es un bien
social. Compete al Estado el cuidado de la salud física, mental y social de las
personas, y asegurar a todos la igualdad de prestaciones ante idénticas
necesidades.A su turno, el artículo siguiente (art. 42) dice que el Estado
elabora el Plan de Salud Provincial, estableciendo las prioridades con un
criterio de justicia social y utilización racional de los recursos, normas que
concuerdan con las referentes al derecho a la vida (art. 10), a la intimidad
personal y familiar (art. 17), a la libertad personal (art. 19), a la
protección de la familia (art. 32), a la tutela de la infancia (art. 33
-"cubriendo sus necesidades afectivas, ambientales, de educación, salud,
alimentación y recreación", a la seguridad social, a efecto de resguardar
las necesidades esenciales de las personas.
Retomando el concepto de derecho a la salud, Carnota (ob.
cit. pág. 879) sostiene que el término aludido sintetiza un derecho de
naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación afirmativa o positiva por
parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, un derecho de la
población al acceso -in paribus conditio- a servicios médicos suficientes para
una adecuada protección y preservación de su salud. El Estado asume entonces
distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a
las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los
prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada
resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud,
la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos.
IV) Y hallándose en juego la subsistencia de un derecho
social como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la
Carta Magna, en los tratados internacionales de jerarquía constitucional - art.
75, inc. 22 de la Constitución- y en el art. 41 de la Constitución de Salta,
podemos afirmar que ante la interposición de la acción judicial prevista por el
art.87 de esta última, y según la Corte Federal, cabe exigir de los órganos
judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia,
a fin de no tornar utópica su aplicación (del dictamen del Procurador Fiscal
que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S.J.N., en L.L., 2002-E, 376 - con nota
de Vocos Conesa, Juan Martín, publicado en L.L., 2002-E, 374).
Es que el Estado, en la moderna concepción garantista, no
sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos
individuales, sino también realizar prestaciones positivas para evitar que su
ejercicio se torne ilusorio, importando la inobservancia de este deber la
atribución de su responsabilidad - arts. 11 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales-.
Las acciones positivas son el mecanismo constitucional
válido para lograr el cometido del constituyente, así como las consecuencias de
su falta de implementación. En orden a ese propósito, es necesario distinguir
entre igualdad jurídica o formal y la igualdad sustancial o real de
oportunidades. Es en este último concepto donde entran en juego las acciones
positivas. La Constitución de 1853 consagró la igualdad jurídica o formal (art.
16). En 1957 se incorpora con el 14 bis la igualdad sustancial y la Reforma de
1994 la consagra en los arts. 37, 43 y 75 - incisos 2, 17, 19 y 23. Apela el
autor en cita a ciertas razones que inducen a rechazar diferencias fundadas en
situaciones familiares, de herencia, riqueza o poder y dice que la obligación
del Estado no es abstenerse sino actuar con medidas concretas para remover los
obstáculos fácticos que impiden la igualdad de posibilidades.Requieren una
conducta de dar o de hacer por parte del Estado.
Y si la acción positiva no es realizada por el Congreso ni
por el Ejecutivo, el Poder Judicial debe asumir dicha responsabilidad para
garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no
necesitan de desarrollo previo legislativo. La Corte Suprema de Justicia, en
materia de discapacidades y cobertura médica, entendió que es obligación del
Estado Nacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura (ver
casos Asociación Benghalensis, Campodónico y otros).
La Corte Federal ha dicho que: "el Tribunal ha dejado
bien claro que las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria
no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas
en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan
sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las
entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito"
(doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces
Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en
la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías
de operatividad (cfr. causas S.730.XL. "Sánchez, Norma Rosa c/ Estado
Nacional y otro s/ acción de amparo" , sentencia del 20 de diciembre de
2005, Fallos: 328:4640 ; R.638.XL. "Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P.
s/ amparo" , sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y
F.838.XLI. "Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación
de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo", sentencia del 11
de julio de 2006, Fallos: 329:2552)"(Considerando 8º de la sentencia
dictada el 30/09/2008, causa I., C. F. c. Provincia de Buenos Aires, publicado
en: LA LEY 20/10/2008, 20/10/ 2008, 11; DJ 24/12/2008, 2439 - DJ 2008-II, 2439;
Fallos Corte:331:2135).
V) Es dable tener prioritariamente en cuenta asimismo que el
Instituto Provincial de Salud de Salta es una entidad autárquica, con
personería jurídica, individual, administrativa, económica y financiera, y
capacidad como sujeto de derecho, con el alcance que el Código Civil establece
para las personas jurídicas públicas (art. 1° Ley Nº 7.127, publicada en
Boletín Oficial del 26/01/2001), siendo su objeto "la preservación de la
salud de sus afiliados y beneficiarios, destinando prioritariamente sus
recursos a las prestaciones de atención de la misma",. "eliminando
toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia social"
(art. 2°).
De más está decir que la Ley de Creación del Instituto
Provincial de Salud ha receptado la figura del seguro social, a los efectos de
procurar para todos los afiliados y sin discriminación alguna, el pleno goce
del derecho a la salud. Esta obra social, tiene obligatoriamente incluidos en
calidad de afiliados (forzosos) titulares a los funcionarios y personal
dependiente y en actividad de los tres poderes de la Provincia, del Ministerio
Público, de los organismos descentralizados, entes autárquicos, empresas y
sociedades del Estado, paraestatales y municipales de la Provincia (art. 5°
apartado A - inciso a).Se trata, entonces, de la obra social de mayor potencial
humano y financiero de la Provincia (con el consiguiente manejo de ingentes
recursos) que, por mandato legal, debe otorgar prestaciones sanitarias y
sociales integrales, integradas y equitativas, en procura de la promoción,
prevención, protecci ón, recuperación y rehabilitación de la salud. Siendo así,
cualquier dilación que pretendiera introducir al cumplimiento efectivo de los
derechos que asisten a la demandante, atentaría contra los propios bienes
jurídicos resguardados, tanto por la Constitución Nacional como por la Carta
Magna Provincial.
Sin perjuicio de la referida doctrina de la Corte Federal,
en cuanto a que las obligaciones estatales se proyectan sobre las entidades
públicas y privadas que se desenvuelven en el ámbito de la salud pública
(doctrina de Fallos:321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces
Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708; 331:2135), se considera de especial
relevancia el hecho de que la demandada, como ente descentralizado del estado
salteño, forma parte de la estructura estatal y, a través del mismo la
Provincia ha institucionalizado la forma de prestación de la cobertura de la
atención a la salud de los agentes públicos que imperativamente afilia.
Entonces, la creación de un ente autárquico como el Instituto Provincial de
Salud de Salta, no puede servir de excusa para que incumpla sus obligaciones
constitucionales y legales en el ámbito de la salud. Tampoco puede tener como
consecuencia, que quienes aportan al sostenimiento de la obra social provincial
tengan que deambular por dependencias públicas para obtener la asistencia
adecuada, debiendo el ente descentralizado arbitrar todos los medios
razonablemente a su alcance, incluida la obtención de auxilio financiero en el
caso de ser necesario, para que la política provincial en el ámbito de salud y
sus beneficios, lleguen a sus afiliados.
VI) Ello sentado, me referiré a continuación de manera
puntual al caso hoy a decidir, reparando que en reciente fallo, in re
"Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica", del
mes de noviembre del año 2012, que ha sido citado de manera expresa por los
actores en su demanda a fs. 66/ 66 vta. y a su incidencia en el derecho interno
de nuestra nación. En tal causa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
resolvió condenar al estado demandado en tanto prohibía la utilización de las
técnicas F.I.V. (fecundación in vitro) en el territorio del país. Para ello
realizó una interpretación del art. 4.1 del Tratado dejando en claro el momento
a partir del cual dicho Tribunal entiende se produce el comienzo de la vida. El
texto de dicha norma dispone que "toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción.Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente" y había generado diversas interpretaciones sobre el
alcance a dar a la frase resaltada. Al respecto, se concluyó que el embrión no
puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención
Americana.
Para ser más explícitos, por la incidencia que la cuestión
tiene, dados los diferentes ámbitos donde irradia sus efectos, la Corte
Interamericana observó que el concepto de "persona" es un término
jurídico que se analiza en muchos de los sistemas jurídicos internos de los
Estados Parte. Sin embargo, para la interpretación del artículo 4.1, la
definición de persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado
respecto a la "concepción" y al "ser humano", términos cuyo
alcance debe valorarse a partir de la literatura científica. El Tribunal hizo
notar que la prueba en el expediente evidenciaba que la fecundación in vitro
transformó la discusión sobre cómo se entendía el fenómeno de "la
concepción". En efecto, la fecundación in vitro refleja que puede pasar un
tiempo entre la unión del óvulo y el espermatozoide y la implantación. Por tal
razón, la definición de "concepción" que tenían los redactores de la
Convención Americana ha cambiado. La Corte observó que en el contexto científico
actual se destacan dos lecturas diferentes del término "concepción".
Una corriente entiende "concepción" como el momento de encuentro, o
de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la
creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al
cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para
el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende "concepción" como
el momento de la implantación del óvulo fecundado en el útero.Lo anterior,
debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la
conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que
le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el
desarrollo del embrión. Por otra parte, respecto a la controversia de cuándo
empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión
valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética,
moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y
nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el
inicio de la vida. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que
ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos
planteamientos pueden ser asociados a corrientes que le confieren ciertos
atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar
que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de
interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención
Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a
otras personas que no las comparten. No obstante lo anterior, la Corte
Interamericana consideró que es procedente definir, de acuerdo con la
Convención Americana, cómo debe interpretarse el término
"concepción". Al respecto, la Corte resaltó que la prueba científica
concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el
desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observó
que sólo al cumplirse el segundo estadio se cierra el ciclo que permite
entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica
presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constató que, si
bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la
información genética suficiente para el posible desarrollo de un "ser
humano", lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de
la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.Si un embrión nunca lograra
implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los
nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.
En este sentido, la Corte entendió que el término "concepción" no
puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la
mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la
implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible
establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el
óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada
"Gonodatropina Coriónica", que sólo es detectable en la mujer que
tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el
interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si
esta unión se perdió antes de la implantación. Teniendo en cuenta lo anterior,
el Tribunal Internacional entendió el término "concepción" desde el
momento en que ocurre la implantación, razón por la cual consideró que antes de
este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana, como
ya anticipáramos. Asimismo, la expresión "en general" permite inferir
excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no
habilita precisar el alcance de dichas franquicias.
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
indicó que la expresión "toda persona" es utilizada en numerosos
artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana. Al analizar
todos estos preceptos no es factible sostener que un embrión sea titular y
ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos postulados
normativos.Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la
concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir
respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección
es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se
realiza esencialmente a través de la protección de la mujer. Por todo lo
anterior, la Corte concluyó que la interpretación histórica y sistemática de
los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es
procedente otorgar el estatus de persona al embrión (no implantado, agrego para
aclarar aún más).
Se recuerda en el Resumen Oficial emitido por la Corte
Interamericana que las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son
un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las
personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales incluyen
"la manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoides, o embriones
para el establecimiento de un embarazo". Por su parte, la fecundación in
vitro es "un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son
removidos de sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un
procedimiento de laboratorio. Una vez concluido esto, el óvulo fertilizado
(embrión) es devuelto al útero de la mujer". Esta técnica se aplica cuando
la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la
mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio
para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero, o en casos donde
la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los casos en
que la causa de la infertilidad es desconocida. Las fases que se siguen durante
la fecundación in vitro son las siguientes:i) inducción a la ovulación; ii)
aspiración de los óvulos contenidos en los ovarios; iii) inseminación de óvulos
con espermatozoi des; iv) observación del proceso de fecundación e incubación
de los embriones, y v) transferencia embrionaria al útero materno. El primer
nacimiento de un bebé producto de la fecundación in vitro ocurrió en Inglaterra
en 1978. En Latinoamérica, el nacimiento del primer bebe producto de la
fecundación in vitro y la transferencia embrionaria fue reportado en 1984 en
Argentina. Desde que fuera reportado el nacimiento de la primera persona como
resultado de Técnicas de Reproducción Asistida, "cinco millones de
personas han nacido en el mundo gracias a los avances de esta tecnología".
Asimismo, "anualmente, se realizan millones de procedimientos de Técnicas
de Reproducción Asistida. Las estimaciones para 2008, comprenden 1.600.000
tratamientos que dieron origen a 400.000 personas nacidas entre 2008 y
septiembre de 2009" en el mundo. En Latinoamérica "se estima que
entre 1990 y 2010, 150.000 personas han nacido" de acuerdo con el Registro
Latinoamericano de Reproducción Asistida.
Además, la Corte Interamericana señaló que el artículo 17 de
la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida
familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte
ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras
obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la
fortaleza del núcleo familiar. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha
señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una
familia. Asimismo, el Tribunal indicó que el derecho a la vida privada se
relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de
salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología
médica necesaria para ejercer ese derecho.Por tanto, los derechos a la vida
privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente
vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para
tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo
grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva.
Considero oportuno entonces recordar la importancia de las
acciones positivas y el rol que debe cumplir el Poder Judicial cuando la misma
no es realizada por los otros poderes del estado, con lo cual se da respuesta a
lo dicho por la demandada, en cuanto a la imposibilidad de cobertura de su
parte y a las responsabilidades que debería asumir siendo que no forma parte
del Nomenclador de Prestaciones.
Respecto a los derechos reproductivos, se indicó por la
Corte Interamericana -y vuelvo al fallo- que dichos derechos se basan en el
reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los
nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los
medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva. Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad
reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica
necesaria para ejercer ese derecho. Del derecho de acceso al más alto y
efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y
la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los
mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva y, en
consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias
de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas.La Corte consideró
que el caso se trata de una combinación particular de diferentes aspectos de la
vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho
a la integridad física y mental, y específicamente los derechos reproductivos
de las personas, consideraciones con las que estoy de acuerdo.
En comentario al fallo de la Corte Interamericana, titulado
"El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total consonancia
con la Corte Interamericana de Derechos Humanos las Dras. Aída Kemelmajer de
Carlucci y Marisa Eleonora Herrera publicado en La Ley 28/12/2012, recuerdan
que el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ha sido el centro de
un acalorado debate desarrollado a lo largo del año 2012. Ese intercambio de
ideas, en hora buena, ha movilizado muy positivamente a la doctrina nacional.
Uno de los temas más polémicos fue el relativo a la naturaleza jurídica del
embrión no implantado y, consecuentemente, la regulación de la filiación que
tiene por origen la reproducción humana asistida. Casi al finalizar el año, un
hito altamente significativo se ha producido. Ha hablado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. No se trata de una voz más en esta disputa,
sino de la expresión más autorizada de la región, obligatoria para todos los
Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, so pena
de incurrir en responsabilidad internacional ¿Qué ha dicho respecto al embrión
no implantado este calificado tribunal en la decisión, tan esperada, fechada el
28/11/2012, recaída en el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa
Rica"? Expresó exactamente lo mismo que el art. 19 del Proyecto: la
existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por
ende, el embrión no implantado no es persona humana.
Las autoras en cita, bajo título: Discriminación indirecta
en relación con el género, reparan que la Corte Interamericana considera que
los estereotipos influyen en esta situación.Si bien la infertilidad puede
afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción
asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de la mujer. Aunque la
prohibición de la Fecundación in vitro no está expresamente dirigida a la mujer
y, por lo tanto, parece neutral, tiene un impacto negativo sobre ella. El
Tribunal no valida dichos estereotipos; sólo los reconoce y visibiliza para
precisar el impacto desproporcionado de la interferencia generada por la
sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica.
Asimismo, considero de relevancia destacar lo señalado por
las autoras sobre lo que intitulan Discriminación indirecta en relación con la
situación económica, al sostener que la prohibición de la Fecundación in vitro
tiene un impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no cuentan con
los recursos económicos para practicarla que es precisamente el caso a decidir.
Y al establecer las Conclusiones de la decisión y medidas
ordenadas por la Corte Interamericana, afirman que la posición de la máxima
instancia judicial de la región es precisa: adopta una postura amplia, flexible
y plural para que más niños puedan nacer gracias al desarrollo de la ciencia
médica. Por eso, declara la violación de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en
relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana y dispone varias
medidas. En primer lugar, ordena levantar la prohibición, para que las personas
que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo
sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos vulnerados en el caso.
En segundo lugar, impone al Estado demandado el deber de regular, a la
brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la
Fecundación in vitro, teniendo en cuenta los principios establecidos en su
decisión.
VII) La vinculatoriedad de la decisión de la Corte
Interamericana y la responsabilidad por su no cumplimiento de los Estados
Partes:La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en el caso
"Giroldi" (Fallos 318:514;
L.L. 1995-D, 462), sentencia dictada el 7 de abril de 1995, que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida que el Estado
Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Tales expresiones se reiteraron en el caso "Bramajo" (Fallos 319:1840, L.L., 1996-E, 409) y en
otros fallos ulteriores. Esta línea de pensamiento ha sido acentuada por el
Alto Tribunal Federal, al expresar que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión,
constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y
obligaciones derivados del Pacto de San José (CSJN, causa "Mesquida"
, Fallos 329: 5382).
Así, en este contexto, quedan sin sustento las afirmaciones
de la accionada respecto a la no cobertura por falta de imposición legal y se
evidencia la configuración del acto arbitrario que torna procedente la vía del
amparo, dado que la decisión denegatoria adoptada por el Instituto, violenta
los derechos de los accionantes a decidir respecto a su vida y la conformación
de su familia, pero por sobre todo la potestad de gozar en plenitud de su
derecho a la salud, en la concepción adoptada por la Organización Mundial de la
Salud, cuando dice que es un estado completo de bienestar físico, psíquico y
social, y no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión
orgánica.
En el precedente internacional citado también se señaló que
la prohibición dispuesta por el Estado demandado implicaba una severidad en la
limitación, por cuanto, en primer lugar, la prohibición de la fecundación in
vitro impactó en la intimidad de las personas, ya que los procedimientos que se
impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigían exponer
aspectos que hacían parte de la vida privada.También se consideró que se
afectaba la autonomía personal y el proyecto de vida de las parejas. La Corte
observó que la fecundación in vitro suele practicarse como último recurso para
superar graves dificultades reproductivas y que su prohibición afecta con mayor
impacto los planes de vida de las parejas cuya única opción de procrear es la
fecundación in vitro. Se estimó así que las parejas sufrieron una interferencia
severa en relación con la toma de decisiones respecto a los métodos o prácticas
que des eaban intentar con el fin de procrear un hijo o hija biológicos.
Y, como ya lo expuse, el no acatamiento de los fallos de la
Corte Interamericana, genera responsabilidad patrimonial a los Estados Partes,
por lo que aprecio que de no atender los argumentos expuestos por el Tribunal y
las conclusiones a las que arriba, tal situación podría presentarse en la
especie.
Agrego en esta ocasión que hace escasos días, el Dr. Juan
Carlos Hitters, publicó un artículo en el Diario Jurídico La Ley del
27/05/2013, con el título Un avance en el control de convencionalidad. El
efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana destacando que
las sentencias de la Corte IDH deben ser acatadas en el ámbito interno de los
tres poderes del Estado, no sin dejar de reconocer que ese camino no ha sido
llano para los tribunales de los diversos países latinoamericanos, a tal punto
que la Corte Federal ha ido evolucionando progresivamente -con marchas y
contramarchas- para hacer frente con los pronunciamientos del Tribunal
Interamericano. Hace algún tiempo, la Corte IDH había parado mientes en señalar
los efectos erga omnes de sus fallos no sólo para el asunto concreto, sino para
todo el derecho interno de un país, aún fuera del caso juzgado.En efecto, la
capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la Corte
Interamericana, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al
mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las
disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante
para todos los poderes públicos internos. En ese orden de pensamiento resulta
preciso acotar que el postulado de la buena fe impuesto por el art. 31.1 de la
Convención de Viena (Adla, XXXII-D, 6412), dispone que si un Estado firma un
tratado internacional -particularmente en el ámbito de los derechos humanos-
tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar los
pronunciamientos de los órganos supranacionales correspondientes (arts. 1.1 y 2
de la CADH)._
Y en el orden provincial, la Dra. María Cristina Montalbetti
(in re Martínez vs. Instituto Provincial de Seguros - expte. CAM 417460/12-
CApelCCSalta, Sala II, año 2013 f° 17/21, del 8 de febrero de 2013), entre
otros tantos jueces provinciales que resolvieron afirmativamente la cuestión,
resolvió la admisión de una pretensión similar a la que nos ocupa, en el marco
de una acción de amparo, con citas de tribunales nacionales cuya lectura
sugiero para no extender en demasía el presente.
Se exhiben así ineficaces los argumentos de la accionada
referidos a debates bioéticos, los que resultan saldados desde el punto de
vista jurídico en razón del precedente en cita, en el que se sostiene que
teniendo en cuenta que la pérdida embrionaria ocurre tanto en embarazos
naturales como cuando se aplica la fecundación in vitro, y el argumento de la
existencia de manipulación conciente y voluntaria de células en el marco de la
fecundación in vitro sólo puede entenderse como ligado al fundamento
desarrollado por la Sala Constitucional en torno a la protección absoluta del
derecho a la vida del embrión, el cual ha sido desvirtuado de manera que la
Corte encontró desproporcionado pretender una tutela absoluta del embrión
respecto a unriesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no
interviene la técnica de la fecundación in vitro. El Tribunal reiteró que,
precisamente, uno de los objetivos de la fecundación in vitro es contribuir con
la creación de vida, lo cual se evidencia con las miles de personas que han
nacido gracias a este procedimiento. En suma, tanto en el embarazo natural como
en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida embrionaria.
La Corte observó que median debates científicos sobre las diferencias entre el
tipo de pérdidas embrionarias que ocurren en estos procesos y las razones de
las mismas. Pero lo analizado hasta el momento les permitió concluir que,
teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren en el embarazo natural
y en otras técnicas de reproducción, la protección del embrión que se buscaba a
través de la prohibición de la fecundación in vitro tenía un alcance muy
limitado y moderado.
La Corte Interamericana tomó nota que la Organización
Mundial por la Salud (O.M.S.) ha conceptualizado la infertilidad como "una
enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un
embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no
protegidas", e interpretó el texto de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad en tanto establece que las personas con
discapacidad "incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Para ello se dijo que
la discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de
una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio
pleno de sus derechos y libertades, y así, teniendo en cuenta la definición
desarrollada por la Organización Mundial de la Salud según la cual la
infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, la Corte consideró que
la infertilidad es una limitaciónfuncional reconocida como una enfermedad y que
las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras
generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse
protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el
derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud
reproductiva, y que dicha condición demandaba una atención especial para que se
desarrollara la autonomía reproductiva.
Sobre este último concepto desarrollado por el tribunal
supranacional, concluyo que se ve desmerecida y sin sustento la negativa de la
demandada a cubrir la prestación pretendida sobre la base de que ella no se
encuentra en el Programa Médico Obligatorio.
Cabe traer en este momento del desarrollo argumental otro
precedente, ahora del orden nacional, respecto de un caso similar al presente,
en el cual se dijo que "el hecho que la prestación no se encuentre
contemplada en el Programa Médico Obligatorio, no resulta de por sí causa
suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado
servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman
vulnerados son "derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente"
(Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 17 de diciembre de 2009, en
autos caratulados "B. C. y otra c/ UP s/ Amparo", Expediente N°
12.021, proveniente del Juzgado Federal N° 4, Secretaria 3, de Mar del Plata -
Expte.47.997, citado por Verónica Spaventa, en ¿Acceso universal a las técnicas
de procreación asistida?, trabajo publicado en publicado la Revista de Derecho
de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº
2010-III, Septiembre/Octubre 2010, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010).
En similar sentido se han pronunciado la Cámara Federal de
Córdoba, al decidir que nos es óbice para viabilizar la operatividad de la
fecundación in vitro requerida el hecho de que dicha prestación no esté
contemplada en el vademécum del Programa Médico Obligatorio, puesto que el
mismo no puede ser considerado como un tope excluyente de toda otra prestación,
sino de una base o piso prestacional, el que puede y debe ser extendido a casos
concretos que exijan prestaciones que no estén específicamente contempladas en
el Programa Médico Obligatorio (09/05/2012, in re "G.,N.R. vs. Galeno
Argentina y otro - Amparo, citado por la Sala Segunda de esta Cámara en el
precedente ya aludido).
VIII) El nuevo marco normativo - La Ley 26.862: Hasta acá lo
dicho en el precedente aludido de esta Sala, con las actualizaciones de
doctrina que he realizado en el considerando anterior. Pero cabe agregar que
luego de haber dictado sentencia en dicha causa, el Poder Ejecutivo de la
Nación, en fecha 26 de junio de 2013, promulgó la Ley 26.862 de Acceso integral
a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida, al publicar en el Boletín Oficial el texto que aprobó el
Congreso el 5 de junio. Ese día, la Cámara de Diputados de la Nación convirtió
en ley el proyecto que incluye en el Programa Médico Obligatorio (PMO) los
métodos de fertilización asistida, a los que se podrá acceder en el sistema
público y privado de salud, sin distinción de estado civil u orientación
sexual. No es un dato menor reparar que la iniciativa fue aprobada en general
por 204 votos afirmativos, 9 abstenciones y 1 sólo negativo.En su artículo 1,
la Ley dispone "garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" y en
el tercero se prevé que la autoridad de aplicación de la Ley será el Ministerio
de Salud de la Nación. El próximo paso, entonces, es la reglamentación, en no
más de 90 días hábiles, para determinar los alcances de la ley.
Es importante poner de resalto ciertos contenidos de la
normativa, que desvanecen sustancialmente la postura defensiva de la demandada,
toda vez que el artículo 1 dice que "La presente ley es de orden público y
tiene por objeto regular la utilización y el acceso de las personas a las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida". A su vez, el artículo 2 de la
Ley en cita prescribe que toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al
uso de técnicas de reproducción humana asistida, habiendo en forma previa prestado
su consentimiento informado, de acuerdo a los términos de la Ley 26.529
-Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de
la Salud- o la que en el futuro la reemplace. A su turno, el artículo 3 señala
que a los efectos de la Ley, se entiende por Técnicas de Reproducción Humana
Asistida los tratamientos o procedim ientos realizados con asistencia médica
para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidos la fecundación in
vitro, la inseminación artificial, la transferencia de embriones, la
transferencia intratubárica de gametos y de zigotos, sin exclusión de las
nuevas técnicas desarrolladas mediante avances técnicos científicos, cuando
ellas sean autorizadas por la Autoridad de Aplicación. El artículo 4 señala:
"Las personas que se sometan a Técnicas de Reproducción Humana Asistida
pueden aportar su propio material genético y el de su pareja para llevar a cabo
el embarazo, o recibir gametos femeninos y/o masculinos aportados por
terceros". El artículo 11:"El Centro Médico autorizado interviniente
en la Técnica de Reproducción Humana Asistida podrá inseminar el número de
ovocitos que considere pertinente de acuerdo a las circunstancias particulares
de la paciente. También prevalecerá el criterio médico en el caso de transferencia
intratubárica de gametos o de zigotos".
El Capítulo V de la Ley, bajo título "De las Técnicas
de Reproducción Humana Asistida", comienza con el artículo 11, que reza:
"El Centro Médico autorizado interviniente en la Técnica de Reproducción
Humana Asistida podrá inseminar el número de ovocitos que considere pertinente
de acuerdo a las circunstancias particulares de la paciente. También
prevalecerá el criterio médico en el caso de transferencia intratubárica de
gametos o de zigotos. En el caso de transferencia de embriones, se deberán
implantar todos los embriones que se hubieren conformado que revistan el
carácter de viables, luego de realizar el diagnóstico genético
preimplantatorio.
A su vez, el artículo 27 postula que el Ministerio de Salud
de la Nación llevará a cabo campañas de difusión sobre cuidados de la
fertilidad, brindando información sobre la prevención de infecciones y control
de enfermedades que puedan afectarla, y la utilización de métodos
anticonceptivos adecuados.
Y es relevante el Título VI: "De la Cobertura Médico
Asistencial", ya que comienza con el artículo 32 que de manera expresa
postula que:"El Sistema Público de Salud, las Obras Sociales enmarcadas en
las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la
Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las
entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal
de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden
servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurídica que posean, deben incorporar como prestaciones obligatorias y brindar
a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del
abordaje, diagnóstico y tratamiento de las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida cuando: a) Se trate de matrimonios, convivientes o parejas, en las que
la mujer que vaya a someterse al procedimiento tenga entre treinta (30) y
cuarenta y cinco (45) años de edad; b) Tener diez (10) años de residencia
mínima en el país; c) Ninguno de los cónyuges, convivientes o miembros de la
pareja hubiere sido declarado incapaz mediante sentencia judicial firme. En
caso de que alguno o ambos cónyuges, convivientes o miembros de la pareja,
tuvieren diagnosticada esterilidad o infertilidad, previo a realizar el
procedimiento de fertilización, deberán haberse descartado otras medidas
terapéuticas de menor complejidad por resultar inadecuadas o ineficaces.
Y a renglón seguido dice el artículo 32 que quedan incluidas
en el Programa Médico Obligatorio (PMO), su diagnóstico, tratamiento y
cobertura de medicamentos con el alcance y de acuerdo a las modalidades que
establezca la reglamentación. Se debe garantizar a tales afiliados o
beneficiarios el acceso, como mínimo, a un tratamiento de alta complejidad por
año.Luego de haber realizado tres (3) procedimientos sin haber logrado la
procreación de un hijo, se requerirá que la mujer adjunte el dictamen de tres
(3) especialistas médicos aconsejando la realización de una nueva Técnica de
Reproducción Humana Asistida para obtener la cobertura médico - asistencial que
por esta Ley se garantiza.
Creo que poco queda por decir para rebatir los argumentos de
la parte demandada, puesto que la Ley 26.862 ha venido a dar una cobertura amplia
a la práctica médica reclamada por los actores, sin que la alegada ausencia de
regulación legal de la materia pueda ser ahora invocada.
Más aún, en Radio Profesional Salta 89.9 FM, en su portal de
internet del día 9 de junio de 2013, puede leerse lo siguiente: Salta adheriría
a la Ley de Fertilización Asistida. Tras aprobarse a nivel nacional la Ley que
estipula que los tratamientos de fertilización asistida deben ser totalmente
cubiertos por las obras sociales, los diputados salteños recibieron el pedido
de organizaciones que apoyan la normativa, y comenzarán a analizar la adhesión
en la Provincia. Diputados justicialistas aclararon que existe un proyecto al
respecto que está analizándose en comisión y que será debatido en el recinto.
La iniciativa tiene por objeto garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas medico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida, independientemente de su orientación sexual o de su estado civil.Al
respecto, los diputados autores del proyecto de Ley, consideran importante la
adhesión al proyecto sancionado por el Congreso de la Nación, señalando que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "el derecho a la
vida es el primer derecho de la persona humana, respecto del cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental", doctrina que en la
actividad de las Obras Sociales debe verse como una proyección de los
principios de seguridad social (el contenido de la noticia lo reproduje de
manera textual).
Entiendo entonces que la demanda de amparo debe prosperar,
máxime cuando los argumentos de la demandada han sido objeto de un adecuado
análisis en la presente, quedando todos ellos desvirtuados, y atendiendo que la
actora no supera la edad tope de 45 años para el tratamiento previsto en la Ley
26.862. Por ello, cabe se ordene la cobertura pretendida por parte del
Instituto Provincial de Salud de Salta, debiendo fijarse un límite en cuanto al
monto del tratamiento, para lo cual se tendrá en cuenta lo dicho por la actora
en su demanda, quien expresó que el mismo asciende a la suma de $ 33.171, que
contempla los honorarios médicos, I.V.A. debiendo la accionada proceder al pago
de dicha cifra en el plazo máximo de diez días de presentación del presupuesto
y/o de la factura del galeno. Ello, sin perjuicio del ulterior reconocimiento
de la cantidad de $ 7.000 de ser necesaria la criopreservación de
ovocitos.Asimismo, se deja establecido en tres el límite máximo de tratamientos
o procedimientos de fecundación invitro a realizarse.
IX) Las costas se cargan al Instituto demandado, puesto que
si bien la vigencia de la Ley 26.862 ha sido un argumento central del fallo, no
puede obviarse que existen en el ámbito provincial otros precedentes anteriores
que le impusieron al demandado la cobertura pretendida, todo lo cual hace
mérito para la aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado en el
artículo 67 del Código Procesal.
Por ello,
FALLO
I) HACIENDO LUGAR a la demanda deducida a fs. 58/68 por los
Sres. Valeria R. V. y J. J. Z. En su mérito, CONDENANDO al Instituto Provincial
de Salud de Salta a brindar la cobertura integral al 100% del costo del
tratamiento de Fertilización In Vitro reclamado, lo que incluye gastos médicos,
prácticas, honorarios e impuesto al valor agregado, por un monto de ($.), más
($.), de ser necesaria la criopreservación de ovocitos, según lo señalado en el
penúltimo párrafo de los considerandos, más los medicamentos que la práctica
requiera, y lo sea por el profesional Juan José Aguilera de nuestra Ciudad.
Ello, con la salvedad que, de ser necesario, se autorizan tres como máximo el
número de tratamientos o procedimientos de fecundación in vitro, con
conocimiento y autorización previa del Suscripto. CON COSTAS.
II) REGULANDO los honorarios profesionales de la Dra. Ana
Inés Vacchiani en la suma de ($.), por la labor cumplida en autos como letrada
patrocinante de los actores.
III) CÓPIESE, regístrese y notifíquese.
Fuente: Microjuris
