Causa C- 3212-MP2 - “F.M.I. c/ Ministerio de salud -
I.O.M.A. s/ pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos” -
CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MAR DEL PLATA (Buenos
Aires) – 28/05/2013
OBRAS SOCIALES. Afiliado que padece HIPOACUSIA bilateral
permanente y progresiva con una disminución auditiva de más del 65% en cada
oído. ATRASO EN EL CUMPLIMIENTO DEL OTORGAMIENTO DE LA PRÓTESIS AUDITIVA.
Pretensión de obtener el resarcimiento del gasto en que incurrió el afiliado al
comprar dos audífonos. Procedencia. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Falta de
servicio. Incumplimiento de los fines estatales en materia médico asistencial.
Art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial. Ley local 6.982. Art. 1112 del
Código Civil. Derecho a la salud
“… cabe rememorar que el accionante pretendería atribuir a
I.O.M.A. -ente autárquico que ejerce sus competencias en la órbita del estado
provincial (argto. art. 1° ley 6.982)- la responsabilidad por el perjuicio
patrimonial que habría sufrido al tener que desembolsar la suma de ocho mil
pesos ($ 8.000,00) en la adquisición de dos audífonos marca “Starkey”. Y, a tal
fin, alega que dicho detrimento económico encontraría su causa en el “…
comportamiento administrativo ilegítimo…” del ente demandado, pues frente a la
omisión de este último de cumplir con los pasos necesarios para hacer efectiva
la provisión del artefacto solicitado por su parte en junio de 2009 y al tiempo
transcurrido, el único medio para mitigar las consecuencias de su hipoacusia
bilateral permanente y de evitar –a la vez- un agravamiento de dicha afección
como consecuencia de la no utilización de la prótesis izquierda, habría sido
procurarse por sí un par de audífonos más económicos y de otra marca.”
“… es pertinente recordar que el Máximo Tribunal Federal ha
establecido como recaudos de orden genérico que deben concurrir para hallar
configurada la responsabilidad del Estado por conducta ilícita: [i] que éste
haya incurrido en una prestación defectuosa o anormal del servicio a su cargo,
[ii] que la víctima haya sufrido un daño actual y cierto, [iii] y que medie una
relación de causalidad adecuada entre la conducta estatal impugnada y el daño
cuya reparación se persigue (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 328:2546; 332:2328;
333:1623; in re P.194.XLVI “Periopontis S.A. c.Estado Nacional – Ministerio de
Economía s. Daños y Perjuicios”, sent. de 4-10-2011; v. esta Cámara causas
C-2558- MP2 “Carrizo”, sent. de 13-XII-2011; C-2849-AZ1 “Arce”, sent. del
22-III-2012).”
“… recuerdo también ahora que, en torno a la idea objetiva
de falta de servicio consagrada en el art. 1112 del Código Civil, la Corte
Federal ha acuñado aquella doctrina que postula que quien contrae la obligación
de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el
fin en función del cual ha sido establecido, siendo responsable de los
perjuicios que causare por su incumplimiento o ejecución irregular (v. Fallos
182:5; 307:821; 315:1892; 317:1921; 322:1393).”
“… he de recordar que la obligación de proveer a la
preservación de la salud de sus habitantes que la Constitución local impone al
Estado provincial -al erigirlo, a través de lo normado en su art. 36 inc. 8°,
en garante de tal prerrogativa humana-, pesa también, en la medida de sus
deberes y posibilidades, sobre las obras sociales que, como la aquí demandada,
desenvuelven su actividad en el territorio provincial (cfr. doct. C.S.J.N. in
re G.783.XLVI “Gerard María Raquel y otro c/ I.O.S.P.E.R. s/ acción de amparo”,
sent. del 12-06-2012; argto. doct. esta Cámara causa A-3454-MP0 “Simonetta”,
sent. del 05-II-2013) y, en tal sentido, debo remarcar también que el
legislador provincial, al delinear el estatuto rector del ente autárquico aquí
demandado, le encomendó a éste -precisamente- la realización de “… todos los
fines del Estado en materia médico asistencial para sus agentes en actividad o
pasividad y para sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su
régimen…” (cfr. art. 1° ley 6982).”
“… estimo que las mentadas previsiones normativas, sumadas a
la ausencia de controversia en torno al hecho de que I.O.M.A. habría emitido
una resolución favorable a la petición instada por el actor con fecha 09-06-
2009 -a fin de obtener la reposición de una prótesis necesaria para mitigar las
consecuencias y evitar el agravamiento de su hipoacusia bilateral permanente y
progresiva-, despejan cualquier duda sobre la obligación que efectivamente
pesaba sobre el organismo demandado de garantizar al afiliado –en cumplimiento
de aquel servicio asistencial que el legislador le encomendó- la real
disponibilidad del audífono requerido, en un tiempo razonable y acorde a la
gravedad de su patología.”
“… en el lapso de casi diez meses transcurridos desde el
momento en I.O.M.A. emitiera la “orden de provisión” del audífono “Widex”
solicitado por el Sr. F. hasta esa fecha, la prestación no había llegado a
efectivizarse -sin mediar en ese tiempo respuesta o comunicación alguna de la
Administración hacia su afiliado en torno a las eventuales contingencias que
pudieran haber motivado tal derrotero-. (…).”
“… la falta de provisión de la prótesis solicitada por el
afiliado F. efectivamente habría obedecido a la omisión de I.O.M.A. de abonar
su precio a la firma que debía suministrarla; y, aun en la hipótesis de
considerar -a partir de lo referido en las mencionadas comunicaciones- que
desde el 12-03-2010 ya se encontraba expedito el pago, no sería menos cierto
que –conforme surge del reconocimiento de la propia accionada en torno al
silencio guardado por su parte luego de la recepción de la intimación de fecha
28-12-2009- en ningún momento se habría anoticiado al peticionante tal
circunstancia con la finalidad de que éste accediera a la prestación
solicitada, más cuando había mediado un intercambio epistolar en torno a la
falta de provisión del adminículo.”
“Se ha alegado, y finalmente demostrado, que el proceder del
I.O.M.A. frente a la petición del ahora demandante no patentiza sino un
incumplimiento de aquellos fines estatales en materia médico asistencial que,
en virtud de lo normado por el art. 36 inc. 8° de la Constitución provincial y
por la ley 6.982, resultan propios de su competencia.”
“… en la especie, se encuentran presentes los elementos que
habilitan a responsabilizar a la parte demandada -de conformidad con lo normado
por el art. 1112 del Código Civil- por aquel perjuicio cuya reparación reclama
aquí el actor M.I.F., por lo que la pretensión resarcitoria enderezada por este
último debió ser acogida, condenándose consecuentemente a I.O.M.A. a abonar al
actor la suma indemnizatoria de … pesos ($ …).”
Fallo completo
Causa C- 3212-MP2 - "F.M.I. c/ Ministerio de salud -
I.O.M.A. s/ pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos" -
CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MAR DEL PLATA (Buenos
Aires) – 28/05/2013
En la ciudad de Mar del Plata, a los 28 días del mes de mayo
del año dos mil trece, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para
pronunciar sentencia en la causa C- 3212-MP2 "F.M.I. c. MINISTERIO DE
SALUD - I.O.M.A. s. PRETENSIÓN DE RESTABLECIMIENTO O RECONOCIMIENTO DE
DERECHOS", con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta:
señores Jueces doctores, Mora, Riccitelli y Sardo, y considerando los
siguientes:
ANTECEDENTES
I. Mediante sentencia dictada con fecha 15-02-2012, el
titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2
del Depto. Judicial Mar del Plata rechazó íntegramente la demanda promovida por
el Sr. M.I.F. contra el Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de
Buenos Aires (I.O.M.A.)), imponiendo las costas en el orden causado [cfr. fs.
126/131]. Mediante auto dictado por separado, reguló los honorarios
profesionales correspondientes al Dr. C. A. M. en la suma de novecientos
sesenta pesos ($ 960,00) con más adicional en concepto de aportes previsionales
[v. fs. 132].//-
II. Declarada por esta Cámara -mediante resolución dictada a
fs. 178/179- la admisibilidad formal del recurso de apelación deducido contra
dicha sentencia -a fs. 136/140- por el actor, y puestos los autos al Acuerdo
para dictar Sentencia [v. fs. 179, punto "2."] –proveído que se
encuentra firme-, corresponde plantear la siguiente:
CUESTION ¿Es fundado el recurso?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
I.1. La presente acción fue promovida por M.I.F. contra el
Instituto de Obra médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.)
a fin de obtener el resarcimiento del gasto en que habría incurrido para la
compra de dos audífonos marca "Starkey" [cfr. fs. 61, punto
"I"].-
Al narrar los hechos que motivarían su reclamo explicó que:
[i] en su calidad de afiliado a I.O.M.A., el 09-06-2009 habría solicitado a
dicho organismo, mediante trámite de excepción, la reposición de un audífono
marca "Widex" modelo "Inteo-x intracanal" para oído
izquierdo;; [ii] si bien el Instituto habría hecho lugar a su petición
-librando con fecha 29-06-2009 la orden correspondiente, para que la empresa
"Widex" (sede Mar del Plata) proveyera dicho instrumento a un costo
de $ 9.390,00 [cfr. fs. 60]-, al 28-12-2009 aún no habría abonado el valor de
dicho instrumento al proveedor, por lo que éste se habría negado a entregar el
audífono; [iii] en tal contexto y en tanto le sería indispensable contar con el
aparato solicitado –pues padecería de hipoacusia bilateral permanente y
progresiva, con una disminución auditiva de más del 65% en cada oído-, el
afiliado intimó a I.O.M.A. a "… hacer efectivo el pago…" –mediante
Carta Documento N° 049668563 [cfr. fs. 45]- bajo apercibimiento "… de
iniciar las acciones judiciales que correspondan…"; [iv] ante la falta de
respuesta por parte del ente asistencial, el Sr. F. habría adquirido -con
dinero tomado en préstamo- un par de audífonos marca "Starkey" -cuyo
costo, que ascendería a $ 8.000,00 [cfr. fs. 64, párr. 3°], ahora pretende
recuperar-; [v] por otra parte, el 23-04-2009 remitió una nueva Carta Documento
a la obra social [acompañada a fs. 5], a través de la cual dio "… por
concluido cualquier tipo de reclamo extrajudicial…".-
A partir de tal descripción del cuadro fáctico, alegó -en
primer lugar- que el proceder de I.O.M.A. ante la petición deducida por su
parte el 09-06-2009 resultaría ilegítimo y redundaría en una lesión a su
derecho a la salud, en tanto la obra social se habría rehusado infundadamente a
cumplir con todos los pasos necesarios para hacer efectiva la prestación
requerida por su parte a fin de mitigar las consecuencias de su disfunción
auditiva. Luego adujo que, frente a la conducta asumida por la Administración,
habría tenido que comprar un par de audífonos –aunque de otra marca-, hecho que
le habría provocado un detrimento patrimonial que no () podría repararse
"… por ninguna otra vía que no sea la del reintegro de $ 8.000 conforme
surge de la boleta extendida por AUDIMAR prótesis auditivas…" [v. fs. 63
vta./64].-
2.a. El a quo dio comienzo a la fundamentación de su fallo
remarcando que lo narrado por el actor "… respecto del iter procedimental,
como del resultado formal y la realidad material, relativos a su pedido de
cobertura por vía de trámite de excepción del audífono perdido (marca Widex
Inteo X, intracanal)…", carecería de relevancia a la hora de emitir
pronunciamiento sobre la pretensión articulada en autos, la cual respondería a
un "interés jurídico diverso". Destacó -en ese orden- que mientras
que aquel procedimiento administrativo se habría encaminado a obtener "…
la cobertura de una prestación en especie, con el objeto de remediar las
consecuencias negativas que le producía en su salud el hecho de carecer del
audífono…", la presente acción tendría por objeto "… la recomposición
del patrimonio del actor…" –mediante el reintegro de las sumas que, frente
a la inacción del organismo demandado, habría tenido que abonar a fin de
mitigar su padecimiento- [v. fs. 128 vta./129 vta.].-
b. En tal contexto, si bien desestimó la defensa de la
accionada que postula la "… ausencia de un conflicto de intereses…"
–apuntalada en que no habría mediado previamente pedido de reintegro alguno
ante la obra social ni, consecuentemente, pronunciamiento administrativo al
respecto-, entendió que "… la procedencia del reclamo encuentra su óbice
en el […] principio de división de poderes…", en tanto –como también lo
afirmara la demandada en su defensa- no correspondería al órgano jurisdiccional
ejercer "… competencias que de acuerdo al diagrama trazado por el
constituyente resultan propias de la Administración…" [v. fs. 130, punto
"2.a" y sgtes.].-
En ese orden de ideas, señaló que el análisis a partir del
cual I.O.M.A. habría decidido hacer lugar al pedido de provisión de audífonos
marca "Widex" debió estar incidido no solamente por "… la
evaluación vinculada a las necesidades médicas del paciente…", sino
también por una ponderación de aspectos técnicos económicos y financieros –que
involucrarían cuestiones tales como si la prestación "… puede ser –o
nosolventada con los fondos públicos […], en qué gastar, cuándo gastar, cómo
gastar…"-. Y tales aspectos –remarcó- "… bien podrían ser diferentes
a los que quepa considerar…" a la hora de expedirse la Administración
sobre el pedido de reintegro de las sumas erogadas para adquirir las prótesis
auriculares marca "Starkey" –destacando el judicante que, por
ejemplo, bien podría tener I.O.M.A. la posibilidad de proveer también estos
últimos, aunque "… por sumas sensiblemente inferiores a las abonó el actor
[…]; sea por tener convenios especiales con un proveedor determinado, por
adquirir grandes cantidades…"-.-
Desde tal mirador, concluyó el a quo que expedirse sobre la
procedencia de la pretensión actora implicaría un análisis propio de
competencias asignadas constitucionalmente a otro departamento del Estado que,
ante la ausencia de un tránsito previo por la vía administrativa, no fueron
ejercitadas.-
3.a. Al fundar su apelación el accionante se agravia, en
primer lugar, frente a las conclusiones del a quo que postulan la ausencia de
vinculación alguna entre sus alegaciones sobre el derrotero propio del trámite
administrativo instado por su parte ante I.O.M.A. y la pretensión enderezada en
estos autos contra dicho ente. Señala que ello demostraría "… la escasa o
nula interpretación del caso…" por el Juez de grado [v. fs. 137, párr. 2°]
y explica que, "… dado el paso del tiempo y la inacción de la
Administración, el Sr. F. debió solicitar dinero prestado para adquirir el
audífono, viéndose de esta manera, ya no solo afectado su derecho a la salud,
sino también su patrimonio…" [v. fs. 137 vta., párr. 3°].-
En ese orden, remarca que a través de la presente acción
perseguiría la reparación del menoscabo patrimonial sufrido como consecuencia
de haber tenido que abonar el precio de los audífonos "Starkey"
-"… distintos y de menor calidad de los que le hubiera correspondido
recibir…"-, situación que se habría generado a partir del "…
comportamiento administrativo ilegítimo…" asumido por el I.O.M.A. al no
hacer efectivo "… el pago correspondiente al proveedor de los
audífonos…" solicitados en sede administrativa -aun cuando su suministro
habría sido ya decidido en dicho ámbito-.-
b. En su réplica de fs. 149/153, la parte demandada
controvierte los fundamentos brindados por su contraria en el mentado recurso,
solicitando su rechazo y la consecuente confirmación de la sentencia apelada.-
II. El recurso merece prosperar.-
1. Tras una atenta lectura del escrito postulatorio, bien
puede advertirse, más allá del rótulo bajo el cual el accionante haya esbozado
su pretensión, que a través de ésta se persigue el dictado de un
pronunciamiento jurisdiccional que, [i] ante todo, reconozca su derecho a
obtener la prestación reclamada a I.O.M.A. mediante petición de fecha
09-06-2009 -el cual, a su entender, encontraría fundamento en la amplia tutela
que el orden constitucional dispensa al derecho a la salud[ cfr. fs. 63 vta.,
ap. "V"] y, [ii] a partir de allí, condene al Instituto demandado a
resarcir el menoscabo patrimonial que habría experimentado el actor al tener
que procurarse por sí mismo, frente al incumplimiento por parte de la obra
social, la prestación solicitada [v. fs. 63, párr. 3° y fs. 64, párr. 2° y 3°].-
Efectuadas tales precisiones en torno al objeto de la acción
entablada en autos, estimo desacertada la posición asumida por el judicante de
grado en cuanto, partiendo de considerar a la demanda del Sr. F. como una
"pretensión de reintegro", adujo –en fin- que el dictado de un
pronunciamiento al respecto no implicaría sino una intromisión en el ejercicio
de "… competencias asignadas constitucionalmente a otro departamento del
Estado…" [v. fs. 131, párr. 4°].-
Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo que antecede, la
naturaleza resarcitoria de la pretensión deducida constituye un elemento que –a
la par de los atinados fundamentos expuestos por el a quo a fs. 130 [v. párr.
1°] en torno a los efectos de la preclusión procesal- me impondría convalidar la
sentencia de grado en aquella parcela en que se rechazan los argumentos
ensayados por I.O.M.A. en el capítulo "V" de su escrito defensivo [v.
fs. 105], a través de los cuales éste intentaría cuestionar –tardíamente- la
admisibilidad formal de la acción a partir de la inexistencia de un reclamo
administrativo previo por parte del Sr. F. (argto. arts. 12 inc. 2°, 14 y ccs.
del C.P.C.A. y doct. de esta Cámara, causa C-1732-D01 "Romero", sent.
del 14-XII-2010).-
Finalmente, dentro de ese particular esquema sobre el cual
se articula la pretensión indemnizatoria -en el que el demandante intentaría
trazar un nexo de causalidad entre el proceder del I.O.M.A. frente a su
petición formulada en sede administrativa y el supuesto detrimento patrimonial
cuya reparación aquí persigue-, no puedo desconocer la especial trascendencia
que, a la hora de decidir la suerte de la acción intentada, adquieren las
circunstancias atinentes al mentado reclamo administrativo efectuado ante el
organismo estatal y al derecho invocado por el afiliado en su sustento. Y, a
partir de allí, estimo que lleva razón el apelante en su crítica hacia las
afirmaciones del a quo que restan toda relevancia a sus alegaciones sobre tal
tópico.-
2. En virtud de tales primarias conclusiones, he de abocarme
entonces a decidir la suerte del mentado reclamo indemnizatorio objeto de
litis.-
En el marco de dicho análisis, cabe rememorar que el
accionante pretendería atribuir a I.O.M.A. -ente autárquico que ejerce sus
competencias en la órbita del estado provincial (argto. art. 1° ley 6.982)- la
responsabilidad por el perjuicio patrimonial que habría sufrido al tener que
desembolsar la suma de ocho mil pesos ($ 8.000,00) en la adquisición de dos
audífonos marca "Starkey". Y, a tal fin, alega que dicho detrimento
económico encontraría su causa en el "… comportamiento administrativo
ilegítimo…" del ente demandado, pues frente a la omisión de este último de
cumplir con los pasos necesarios para hacer efectiva la provisión del artefacto
solicitado por su parte en junio de 2009 y al tiempo transcurrido, el único
medio para mitigar las consecuencias de su hipoacusia bilateral permanente y de
evitar –a la vez- un agravamiento de dicha afección como consecuencia de la no
utilización de la prótesis izquierda, habría sido procurarse por sí un par de
audífonos más económicos y de otra marca.-
Como bien lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, si la parte actora ha cumplido con la carga de individualizar del modo
más claro y concreto posible cuál ha sido la conducta que específicamente se
reputa como de ejecución irregular [esto es, describir de manera objetiva en
qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo], entonces los
jueces están en condiciones de juzgar el litigio de acuerdo a los parámetros
normativos (art. 1112 del Código Civil) y jurisprudenciales acuñados para la responsabilidad
extracontractual estatal por accionar ilícito, más allá del modo en que la
accionante haya estructurado su petición (cfr. Fallos 333:1404 "Morrow de
Albanesi", en especial considerandos 6°, 7°, 8°, 9° y 12°; doct. esta
Cámara causa C-2825-AZ1 "Poveda", sent. de 19-IV-2012).-
Y, desde tal mirador, es pertinente recordar que el Máximo
Tribunal Federal ha establecido como recaudos de orden genérico que deben
concurrir para hallar configurada la responsabilidad del Estado por conducta
ilícita: [i] que éste haya incurrido en una prestación defectuosa o anormal del
servicio a su cargo, [ii] que la víctima haya sufrido un daño actual y cierto,
[iii] y que medie una relación de causalidad adecuada entre la conducta estatal
impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos
328:2546; 332:2328; 333:1623; in re P.194.XLVI "Periopontis S.A. c.Estado
Nacional – Ministerio de Economía s. Daños y Perjuicios", sent. de
4-10-2011; v. esta Cámara causas C-2558- MP2 "Carrizo", sent. de 13-XII-2011;
C-2849-AZ1 "Arce", sent. del 22-III-2012).-
a. Con tales pautas jurisprudenciales en vista, recuerdo
también ahora que, en torno a la idea objetiva de falta de servicio consagrada
en el art. 1112 del Código Civil, la Corte Federal ha acuñado aquella doctrina
que postula que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare por su
incumplimiento o ejecución irregular (v. Fallos 182:5; 307:821; 315:1892;
317:1921; 322:1393).-
A partir de tal postulado, se ha dicho que si el servicio no
funcionó, o funcionó mal o tardíamente, quedará comprometida la responsabilidad
estatal frente a una situación objetiva de falta o deficiente servicio que el
Estado por mandato constitucional debe garantizar (cfr. doct. S.C.B.A. causa
Ac. 79.514 "Castillo", sent. de 13-VIII-2004; Ac. 86.949
"Blasco", sent. de 8-IX-2004; Ac. 86.304 sent. de 27-X-2004; esta
Cámara causa C-2061-MP2 "Fenoy", sent. del 22-XII-2010).-
Es en ese contexto que, frente a los términos en que ha sido
enderezada la pretensión de autos, cabe determinar -ante todo- si aquella
conducta del Instituto de Obra Médico Asistencial que el actor califica como
"… comportamiento administrativo ilegítimo…", configuró o no un
supuesto de falta de servicio que habilite a responsabilizar al ente estatal,
en los términos del citado art. 1112 del Código Civil, por sus consecuencias
dañosas.-
a.1. Abocándome a dar respuesta a dicho interrogante, he de
observar, ante todo, que ambas partes han reconocido que el trámite de
excepción N° 2076 iniciado ante I.O.M.A. por el Sr. F. con fecha 09-06-2009
[cfr. fs. 43] a fin de que se le suministre un audífono marca "Widex"
modelo "Inteo IN X", habría sido resuelto de manera favorable por la
obra social, librándose la orden de provisión correspondiente -de fecha 29-
06-2009, identificada con el número de requerimiento 11.944 [cfr. fs. 44]-
dirigida a la firma "Widex Mar del Plata" [v. fs. 62 vta. -párr. 2°-
y fs. 104 vta. -párr. 1°-].-
Tal circunstancia resulta relevante en el marco del presente
análisis en la medida en que, a mi entender, permite descartar la existencia de
controversia alguna en torno al derecho que asistiría al Sr. F. a recibir del
Instituto de Obra médico Asistencial la prestación reclamada -v.gr. suministro
del referido audífono marca "Widex" para su oído izquierdo-.-
Luego, efectuada tal observación, he de recordar que la
obligación de proveer a la preservación de la salud de sus habitantes que la
Constitución local impone al Estado provincial -al erigirlo, a través de lo
normado en su art. 36 inc. 8°, en garante de tal prerrogativa humana-, pesa
también, en la medida de sus deberes y posibilidades, sobre las obras sociales
que, como la aquí demandada, desenvuelven su actividad en el territorio
provincial (cfr. doct. C.S.J.N. in re G.783.XLVI "Gerard María Raquel y
otro c/ I.O.S.P.E.R. s/ acción de amparo", sent. del 12-06-2012; argto.
doct. esta Cámara causa A-3454-MP0 "Simonetta", sent. del 05-II-2013)
y, en tal sentido, debo remarcar también que el legislador provincial, al
delinear el estatuto rector del ente autárquico aquí demandado, le encomendó a
éste -precisamente- la realización de "… todos los fines del Estado en
materia médico asistencial para sus agentes en actividad o pasividad y para
sectores de la actividad pública y privada que adhieran a su régimen…"
(cfr. art. 1° ley 6982).-
Frente al panorama descripto, estimo que las mentadas
previsiones normativas, sumadas a la ausencia de controversia en torno al hecho
de que I.O.M.A. habría emitido una resolución favorable a la petición instada
por el actor con fecha 09-06- 2009 -a fin de obtener la reposición de una
prótesis necesaria para mitigar las consecuencias y evitar el agravamiento de
su hipoacusia bilateral permanente y progresiva-, despejan cualquier duda sobre
la obligación que efectivamente pesaba sobre el organismo demandado de
garantizar al afiliado –en cumplimiento de aquel servicio asistencial que el
legislador le encomendó- la real disponibilidad del audífono requerido, en un
tiempo razonable y acorde a la gravedad de su patología.-
a.2. Sentada tal conclusión, encuentro luego en el sub lite
una serie de elementos que darían cuenta del incumplimiento por parte de
I.O.M.A. de aquella prestación debida a su afiliado.-
Observo, en primer lugar, que el propio organismo reconoció
en su contestación de demanda, por un lado, la recepción de la Carta Documento
a través de la cual el Sr. F. lo intimara, con fecha 28-12-2009, "… a
hacer efectivo el pago del audífono intracanal Intro in X, con cobertura de
100% otorgada el 29/06/2009…" y, por otro lado, la "… falta de
respuesta…" alguna de su parte frente a ese nuevo requerimiento [v. fs.
104 vta., párr. 2° y 3°].-
Asimismo, admitió la accionada que no habría sido sino
"… frente al atraso en el cumplimiento del otorgamiento de la prótesis
auditiva…", que el ahora demandante habría "optado" por comprar
el par de audífonos marca "Starkey" a un valor de ocho mil pesos ($
8.000,=) [v. fs. 104 vta. -in fine- y fs. 109, párr. 1°], circunstancia ésta
que, conforme surge de la factura de compra agregada a fs. 6, habría acaecido
el 20-04- 2010.-
Debo tener por acreditado entonces que, en el lapso de casi
diez meses transcurridos desde el momento en I.O.M.A. emitiera la "orden
de provisión" del audífono "Widex" solicitado por el Sr. F.
hasta esa fecha, la prestación no había llegado a efectivizarse -sin mediar en
ese tiempo respuesta o comunicación alguna de la Administración hacia su
afiliado en torno a las eventuales contingencias que pudieran haber motivado
tal derrotero-. Y -en ese orden- no puedo pasar por alto que, frente a las
alegaciones del accionante que postulan que dicha circunstancia obedeció a la falta
de pago por parte del ente demandado a la empresa proveedora de audífonos
"Widex", la Administración no solo omitió blandir en su defensa
argumentos hábiles para desvirtuar tales afirmaciones, sino que, además,
adjuntó a su responde de fs. 102/111 dos misivas a través de la cuales se
informa, por un lado –desde la Dirección de Relaciones Jurídicas de I.O.M.A.-,
que la orden de pago correspondiente a la provisión en cuestión se
identificaría con el número 12.299/10 y que al 13-06-2011 ésta aún no habría
sido ejecutada [cfr. fs. 98] y, por otro lado –desde la Dirección de Compras y
Suministros del Instituto demandado-, que dicha orden obraría en la Dirección
de Tesorería desde el 12-03-2010 [cfr. fs. 97].-
Frente a tal escenario, se impone concluir que, cuanto menos
hasta esta última fecha, la falta de provisión de la prótesis solicitada por el
afiliado F. efectivamente habría obedecido a la omisión de I.O.M.A. de abonar
su precio a la firma que debía suministrarla; y, aun en la hipótesis de
considerar -a partir de lo referido en las mencionadas comunicaciones- que
desde el 12-03-2010 ya se encontraba expedito el pago, no sería menos cierto
que –conforme surge del reconocimiento de la propia accionada en torno al
silencio guardado por su parte luego de la recepción de la intimación de fecha
28-12-2009- en ningún momento se habría anoticiado al peticionante tal
circunstancia con la finalidad de que éste accediera a la prestación
solicitada, más cuando había mediado un intercambio epistolar en torno a la falta
de provisión del adminículo.-
a.3. Con todo, estimo suficientemente demostrado el anormal
funcionamiento estatal alegado por el accionante en sustento de la pretensión
resarcitoria aquí ventilada, en tanto, además de aparecer debidamente
identificado el mandato legal de actuación para las circunstancias examinadas,
los elementos de prueba incorporados al sub lite permiten corroborar su
incumplimiento por parte de la Administración, radicando en ello la
antijuridicidad objetivamente imputada al proceder del organismo público
(argto. doct. esta Cámara causa C-2255-MP2 "Solvifer S.A.", sent. del
15-III-2011).-
Se ha alegado, y finalmente demostrado, que el proceder del
I.O.M.A. frente a la petición del ahora demandante no patentiza sino un
incumplimiento de aquellos fines estatales en materia médico asistencial que,
en virtud de lo normado por el art. 36 inc. 8° de la Constitución provincial y
por la ley 6.982, resultan propios de su competencia.-
b. Advertida en los términos precedentemente expuestos la
falta de servicio en que habría incurrido el ente demandado, debo poner de
relieve la ausencia de controversia en torno a la configuración de aquel
extremo fáctico que patentizaría el daño alegado por el accionante, es decir,
la disminución patrimonial que habría experimentado al destinar una suma de
ocho mil pesos ($ 8.000,=) a la compra de un par de audífonos marca
"Starkey".-
Destaco que, por fuera de que la adquisición de esas
prótesis al mencionado precio se encontraría justificada con la factura de fs.
6 –cuya autenticidad no ha sido cuestionada-, el propio I.O.M.A. reconoció tal
hecho a través de la narración de los "antecedentes del caso"
formulada en su escrito defensivo.-
c. Sentado ello, he de verificar –finalmente- la existencia
de un nexo de causalidad adecuada entre el obrar de la Administración y el
mentado perjuicio patrimonial cuya reparación se persigue.-
En tal faena descarto los argumentos defensivos ensayados
por la accionada al postular que la adquisición por el Sr. F. del par de
audífonos marca "Starkey" patentizaría un "… abandono de la
petición administrativa pendiente de ejecución…" –en clara referencia al
pedido de reposición de un audífono marca "Widex" que para entonces
contaba con resolución favorable- [v. fs. 109, párr. 3°] o un "… inadecuado
actuar…" de su parte [v. fs. 110, párr. 1°].-
A través de tal planteo –cuyo análisis en esta instancia
revisora se impone en virtud del principio de la apelación adhesiva (argto.
doct. esta Cámara causa C-2007-MP1 "Ruiz", sent. del 30-IX-2010, y
sus citas)-, la demandada apuntaría a demostrar -en fin- que, al
"optar" el actor por adquirir un par de audífonos cuando la obra
social ya habría emitido una decisión favorable a su pedido de reposición
deducido el 09-06- 2009 y expedido la pertinente orden de provisión, el perjuicio
cuya reparación se pretende no sería sino consecuencia del obrar precipitado
del propio demandante –circunstancia que, ponderada a la luz de lo normado por
el art. 1111 del Código Civil, llevaría a eximir de responsabilidad a la
Administración (argto. doct. esta Cámara causa C-2432-MP1 "Pérez
González", sent. del 07-VII-2011)-.-
Tales argumentaciones, empero, quedan completamente
desvirtuadas frente a las consideraciones supra vertidas [v. punto
"a.2."] en torno a la injustificada demora en que habría incurrido el
I.O.M.A. Es que en ese contexto, signado por la omisión del organismo demandado
de arbitrar los medios para asegurar al Sr. F. el acceso a aquella prótesis
auditiva solicitada por vía de excepción y a fin de mitigar con su uso los
efectos de la hipoacusia permanente y de evitar, a la vez, un agravamiento de
dicha patología –circunstancias que habrían sido estimadas por el propio ente
asistencial al resolver favorablemente el mentado pedido [cfr. fs. 30, 41 y
42]-, la compra por el afiliado de un par de audífonos que le permitieran
paliar las consecuencias del incumplimiento de la prestación a cargo de su obra
social, luce como una medida razonablemente adoptada en resguardo de su derecho
a la salud.-
Y no obsta a tal conclusión el hecho –alegado también por la
accionada- de que las prótesis adquiridas por el actor hayan sido de diferente
marca o de inferior calidad a la del audífono cuya cobertura fuera reconocida
en sede administrativa, pues la idoneidad de aquéllas para -cuanto menos-
mitigar los efectos de la hipoacusia permanente y progresiva, además de no
haber sido controvertida por el ente demandado, aparecería avalada por las
indicaciones médicas de fs. 57/58.-
3. Conforme lo expresado en los apartados precedentes,
estimo que, en la especie, se encuentran presentes los elementos que habilitan
a responsabilizar a la parte demandada -de conformidad con lo normado por el
art. 1112 del Código Civil- por aquel perjuicio cuya reparación reclama aquí el
actor M.I.F., por lo que la pretensión resarcitoria enderezada por este último
debió ser acogida, condenándose consecuentemente a I.O.M.A. a abonar al actor
la suma indemnizatoria de ocho mil pesos ($ 8.000,=).-
III. Como corolario de lo expuesto, he de proponer al
Acuerdo acoger favorablemente el recurso de apelación intentado a fs. 136/140
por el actor M.I.F. y, en consecuencia, revocar la sentencia de fs. 126/131,
haciendo lugar a la acción intentada y condenando a I.O.M.A. a abonar al
demandante la suma de ocho mil pesos ($ 8.000,00) en el plazo de sesenta (60)
días de quedar firme el presente pronunciamiento (art. 163 de la Const.
pcial.).-
En atención a la solución propiciada y por imperio del art.
274 del C.P.C.C., las costas devengadas en ambas instancias deberían imponerse
a la demandada vencida, parecer que encuentra sustento en lo normado por el
art. 51 inc. 1° del C.P.C.A. a partir de la modificación introducida a dicho
precepto por la ley 14.437 -frente a cuya entrada en vigor queda superada la
controversia suscitada en la instancia de grado en torno a la configuración o
no de supuestos de excepción contemplado por el art. 51 inc. 2° en su anterior
redacción [v. fs. 110, punto "VI"]-.-
Asimismo, corresponde readecuar la regulación de honorarios
practicada en la instancia de grado -a fs. 132- por las labores cumplidas por
el Dr. C. A. M. – letrado patrocinante del actor-, fijando dicha retribución en
la suma de un mil trescientos veinte pesos ($ 1.320,00) con más adicional en
concepto de aportes previsionales (cfr. arts. 10, 14, 15, 16, 44 inc.
"a", 21, 22 y 28 del decreto ley 8.904/77; arts. 12 inc.
"a" y 16 de la ley 6.716).-
Con el alcance indicado, voto a la cuestión planteada por la
afirmativa.-
Los señores Jueces doctor Riccitelli y doctora Sardo, por
idénticos fundamentos a los expuestos por el señor Juez doctor Mora, votan a la
cuestión planteada también por la afirmativa.-
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta
la siguiente:
SENTENCIA
1. Acoger favorablemente el recurso de apelación intentado a
fs. 136/140 por el actor M.I.F. y, en consecuencia, revocar la sentencia de
grado de fs. 126/131, haciendo lugar a la acción intentada y condenando al
I.O.M.A. a abonar al demandante la suma de ocho mil pesos ($ 8.000,00) en el
plazo de sesenta (60) días de quedar firme el presente pronunciamiento (art.
163 de la Const. pcial.). Las costas de ambas instancias se imponen a la
demandada vencida (arts. 274 del C.P.C.C. y 51 inc. 1° del C.P.C.A. -según ley
14.437-).-
2. Readecuar la regulación de honorarios practicada en la
instancia de grado por las labores cumplidas por el Dr. C. A. M. –letrado
patrocinante del actor-, fijando dicha retribución en la suma de un mil
trescientos veinte pesos ($...) con más adicional en concepto de aportes
previsionales (cfr. arts. 10, 14, 15, 16, 44 inc. "a", 21, 22 y 28
del decreto ley 8.904/77;; arts. 12 inc. "a" y 16 de la ley 6.716).-
3. Por las labores profesionales cumplidas ante esta Alzada,
estése a la regulación de honorarios que por separado se practica.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse las
actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.//-
Fdo: Roberto Daniel Mora – Elio Horacio Riccitelli – Adriana
M. Sardo
Fdo.: María Gabriela Ruffa, Secretaria
Fuente: El Dial