lunes, 28 de octubre de 2013

Responsabilizan a clínica por no contar con anestesista para la práctica de una cesárea

Partes: F., L. L. y o. c/ Vera, Rubén A. -Policlínico Tupungato S.A. s/ daños y perjuicios

Responsabilidad de la clínica a la que la paciente fue derivada por no contar con un anestesista para practicar una cesárea cuando se trataba de un centro asistencial que debía contar con dicho equipamiento y como consecuencia de la demora se le debió practicar una histerectomía. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza 
Fecha: 9-sep-2013

Sumario: 

1.-Corresponde admitir la demanda interpuesta en contra de la clínica demandada y condenar a resarcir el daño causado a la actora quien como consecuencia de la demora en la realización de una cesárea por no existir equipo ni anestesista debió ser derivada, toda vez que se encuentra acreditada la incapacidad para procrear por la histerectomía que se le practicó rechazándose la demanda respecto del médico que dispuso su derivación al nosocomio que contara con el equipamiento debido.

2.-Toda vez que la pericia médico ginecológica resulta tan aseverativa respecto de la diligencia adoptada por el médico demandado que no deja margen para las dudas y no existe prueba o indicio que permita estimar que el referido accionado haya resultado responsable de las consecuencias (histeroctomía) que se derivaron del suceso analizado, pues no puede colegirse deficiente actuación profesional.

3.-Tratándose una parturienta que tuvo tres gestas, tres paras eutócicas y en el informe de derivación surge como antecedentes la falta de progresión de parto de su tercera gesta, sin embargo eso no se encuentra consignado en la H.C. perinatal agregada, dicha información resulta de gran importancia puesto que tal antecedente, aconsejaba no solo un mayor control durante el trabajo de parto sino la programación de una cesárea, lo que evidentemente desconocía el médico obstetra demandado.

4.-No pude responsabilizarse al médico cuando el paciente relativiza la trascendental información que omitió hacer conocer al médico pues la falta de conocimiento del antecedente de que se trataba de una parturienta que tuvo tres gestas, tres paras eutócicas, resulta relevante ya que la participación del paciente mediante una conducta adecuada de colaboración (ya sea antes, mediante las informaciones que permitan caracterizar los síntomas; durante la ejecución del acto médico para corroborar su eficacia, y después del acto quirúrgico, para controlar los efectos), contribuyen a concurrir con el accionar del médico en la finalidad del acto médico asistencial.

5.-El obrar del médico demandado resulta ser diligente pero condicionado por el medio y por el desconocimiento de los antecedentes, que no constaban en la historia clínica ni fueron informados por el médico que derivó a la parturienta ni por la propia paciente, puesto que sin información previa y aún cuando pretenda imputarse su desconocimiento a la negligencia del médico resulta que la parturienta jamás podría haberse ido a internar sin contar con la información adecuada que indicase la necesidad de practicársele una cesárea, sin dicha valiosa información -puesto que ni siquiera su cartilla perinatal lo informaba-, que estando en estado de primera fase el parto aparentemente era normal, pero que luego y era probable que ocurriría, el feto no descendió, lo que impuso que se practicase una cesárea, que necesitaba indispensablemente de la asistencia de un anestesista, que la entidad demandada no contaba, y escapa a las posibilidades del médico que dispuso el traslado de urgencia a un Hospital de mayor complejidad donde finalmente se practicó el acto quirúrgico.

6.-Como la demandada es un centro asistencial que atiende partos, resulta lógico que cuente con equipos para atender tales situaciones, constituyendo un absurdo que en un lugar en donde se practican partos, no existan equipos médicos mínimos indispensables para efectuar una cesárea, puesto que ante cualquier complicación se sabe debe efectuarse dicha práctica, y como en el caso la clínica codemandada fue declarada rebelde, se presumen la verdad de los hechos afirmados en cuanto a la necesidad de la presencia de un anestesista.

7.-La carencia del anestesista cuando resulta indispensable su presencia es directamente imputable a la Policlínica la cual en tal caso no solo incumple un deber de vigilancia y control que le corresponde, sino el de proveer y asegurar los medios que resulten necesarios para que la atención de un paciente, parturienta como la actora requería en virtud de su asistencia al referido nosocomio y la responsabilidad derivada de la deficiente atención reposa en una obligación tacita de seguridad de carácter accesorio, que integra el contenido del contrato y deriva del deber de buena fe receptado por el art. 1.198 1ª  parte del Cod. Civil.

8.- La responsabilidad de la clínica codemandada, derivada de la deficiente atención reposa en una obligación tacita de seguridad de carácter accesorio, que integra el contenido del contrato y deriva del deber de buena fe receptado por el art. 1.198 1ª parte del Cod. Civil, tácita, por no está expresamente incorporada al acuerdo y es accesoria, al resto de obligaciones a la que se hizo cargo al recepcionar en el ámbito de la Clínica a la actora para realizar el acto médico, resultando además de carácter objetivo, en relación a dicho prestador medico asistencial.

9.-Si bien la actividad de la clínica codemandada - deficiente atención por ausencia de médico anestesista para realizar un parto - al relacionarse con el acto médico debe participar de las mismas características con las que cuenta el mismo, por el que no podemos entender que en tales circunstancias debe considerarse a esta obligación de resultados, cuando el acto médico que debe garantizar sería de medios.

10.-Corresponde que la clínica codemandada que incumplió su obligación tácita de seguridad al omitir contar con médico anestesista para practicar el parto a la actora, indemniza el daño físico que causó a la parturiente - histerectomía- puesto que, si bien la cesárea implica una alea médica, de haberse realizado la misma en tiempo y forma, probablemente no se estaría discutiendo en sede judicial las implicancias que la deficiente atención médica trajo aparejado en la persona de la actora.

11.-Tanto el daño moral como el psíquico afectan el equilibrio espiritual de la persona damnificada, pero el psicológico cuenta con connotaciones particulares lográndose así una diferenciación sustancial que incluso se traduce en el comportamiento de disminución laboral, o del resto de las actividades normales afectando hasta aspectos vitales del ser humano considerado está en su proyección hacia el mundo exterior y en el caso la parturienta ante el nacimiento de su bebe, tuvo que soportar no solamente que estuviese en peligro su vida a causa de la hemorragia que se le produjo, y la imposibilidad de tener familia en el futuro a causa de la histerectomía sufrida, la cual no solo tiene dichas consecuencias sino también que produce hormonalmente un cambio en la persona. 

CUADROS CUANTIFICATORIOS
Datos de la Víctima
SexoCarácter
FPaciente
Datos del Hecho
Tipo de AccidenteRelato de los HechosTasa de Interés aplicada
LesionesLa clínica demandada debe indemnizar a los actores por los daños y perjuicios ocasionados al no contar con un anestesista para practicar una cesárea.tasa según ley 4087

Rubros indemnizatorios
RubroDivisaMonto
Daño Moral$60000
Daño Psíquico / Psicológico$7680
Gastos Medicos Y De Farmacia$1000
Incapacidad Sobreviniente - Física$20000


Fallo:

En Mendoza, a los 9 días de setiembre de dos mil trece, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 20.313/34.850 caratulados "F. L. L. Y OT. C/ VERA RUBÉN ANTONIO, POLICLÍNICO TUPUNGATO S.A. p/ D Y P", originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la Cuarta Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 513 contra la sentencia de fs. 599/605.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios al apelante, el que se llevó a cabo a fs. 638/43, quedando los autos en estado de resolver a fs. 658.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, MASTRASCUSA y STAIB.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION

Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

1º) La sentencia de primera instancia glosada rechazó la acción resarcitoria promovida por los demandantes, sres. L. L. F. y M. A. M. en contra de Rubén Antonio Vera y Policlínica Tupungato S.A., e impuso costas.

2°) El decisorio fue recurrido por la parte actora, la que al expresar agravios, manifiesta disconformidad con el fallo apelado.Luego de realizar una introducción referida a los antecedentes de la causa y el decisorio recurrido, enumera los agravios que le causa la sentencia.

Así dice que se agravia por la conclusión emitida por la a quo respecto del desconocimiento que tenía Vera de la actora y sus antecedentes importantes, lo que descarta puesto que el nacimiento es una cuestión natural, que no es fundamental el desconocimiento de un dato (falta de progresión del trabajo de parto de la tercera gesta); que no resulta necesario que en la cartilla perinatal conste dicha circunstancia agregando además que el referido parto fue vaginal y exitoso.

Dice que hubo negligencia médica e impericia, que además el profesional llegó a deshora para atender a la paciente, puesto que se presentó a las 15 hs. y ordenó el traslado a la sala de partos. Que al Hospital Scaravelli (donde fue derivada) ingresó a las 20:20 hs. es decir 5 hs. y 20 m.después del inicio del trabajo de parto, por lo que se interroga si cinco horas no es tiempo suficiente para que un especialista en la materia deduzca si un trabajo de parto se presenta complicado.

Se agravia también de la afirmación que su parte no pudo acreditar en qué condiciones Vera tomó contacto con el trabajo de parto y con la información que contaba el médico, puesto que de haber estado informado debería haber ordenado la cesárea inmediatamente, lo que niega, puesto que hizo lo que hace el 90% de las mujeres de un pueblo, es decir son atendidas por un médico de la zona y al momento de tener familia son derivadas al Hospital Las Heras o a la Policlínica Tupungato.

Se interroga si el médico habló con la paciente previo a su intervención negando tal circunstancia, agraviándose también que sea la actora quién debe probar las condiciones en que el médico toma contacto con el parto y la información previa que contaba, lo que se cae por los propios hechos, puesto que Vera toma contacto con la paciente en horas de la tarde (estaba desde la mañana con dilatación), ordena su traslado a la sala de partos a las 15 hs. y al Hospital Scaravelli (Tunuyán) cinco horas después. Con respecto a la información previa repite lo de la cartilla Perinatal (fs.01) de que no es necesario que figure la falta de progresión del parto.

Se agravia respecto de la afirmación de la a quo dado que la actora no produjo prueba que infiera que Policlínica Tupungato sea un centro de baja, mediana o alta complejidad para tratar la urgencia médica que ocurrió, lo que descarta que sea carga de este, que son afirmaciones de la a quo, que ha quedado probado que la demandada es un centro asistencial que atiende partos, siendo lógico que cuente con equipos para atender tales situaciones.

Destaca que sea absurdo que en un lugar en donde se practican partos, no existan equipos médicos mínimos indispensables para efectuar una cesárea, puesto que ante cualquier complicación se sabe debe efectuarse dicha práctica.

Agrega que la codemandada Policlínica Tupungato fue declarada rebelde, por lo que se presumen la verdad de los hechos afirmados y poniendo de relieve la declaración de Herrrera (fs. 437) en cuanto a la necesidad de la presencia de un anestesista.

Se agravia de la afirmación de la a quo en cuanto a que no se ha precisado en qué punto el actuar de la demandada es violatorio de la norma legal. Que se hizo referencia a la violación de la ley provincial n° 5.532, que la H.C. debe ser confeccionada en forma puntual y completa sino es un acto de negligencia, por lo que no puede referirse el perito médico a que la HC presenta los datos mínimos y que la a quo lo admita.

3°) Corrido el correspondiente traslado, el mismo es contestado a fs. 647/9 por la citada en garantía, solicitando el rechazo de los agravios por las razones que funda, y la confirmación del fallo apelado.

4º) Como bien lo apunta nuestra Suprema Corte de Justicia en numerosos fallos los puntos de partida sobre la cual debe girar este tipo de responsabilidad y de las cuales participo son:a) Todo lo que el juez afirme sobre la materia necesitará fundamento técnico, la que se encuentra normalmente en la pericial rendida en la causa. Es decir que no solo resulta útil sino indispensable a los efectos de determinar responsabilidades médicas apoyarse sobre bases estrictamente técnicas que nos otorgan las periciales, siendo su rendición de gran valor a lo que debe sumarse que si se pretende uno apartar de los dictámenes técnicos deberá dar opinión fundada respecto del motivo del apartamiento.

b) La responsabilidad médica se funda normalmente en la noción de culpa, siendo importante al momento de su valoración, la opinión vertida por la dra. Highton (CNCiv, sala F, 13-3-2000, LL 2.00-F-360), por la cual propugna que el juez debe colocarse en el lugar y tiempo en que el médico actuó e interrogarse si ¿actuó a través de uno de los caminos posibles?, ¿su conducta era aceptablemente la de uno de su clase dentro de las circunstancias?; su diagnóstico o evaluación de la situación, ¿era uno de los científicamente válidos de acuerdo a los elementos y circunstancias del caso?.

c) En caso de probarse que existió culpa médica no generara, per se, una presunción de causalidad, entre la culpa y el resultado, incumbiéndole a la víctima su acreditación. (cf. aut. Cit. en -Revista de Derecho de Daños, t° 2003-2, pg. 222).

A ello debe agregarse:

d) Que la doctrina, en su gran mayoría (salvo casos puntuales como la responsabilidad del cirujano plástico, del anatomopatólogo, etc.), ha considerado a la obligación del facultativo como de medios; el contenido del objeto de la obligación siempre es una conducta, aunque la prestación que emana de ella puede agotarse en sí misma como "resultado", o por el contrario, sólo puede constituir un medio para con-seguir un efecto determinado.

Precisamente entre las segundas se hallaría la obligación medical.En sentido estricto, ella consistirá en que la conducta, científicamente considerada, utilice técnicas usuales y admitidas por la medicina, tendientes a la curación de la dolencia o mitigación del dolor de un ser humano.

El médico contrae una obligación de medios consistente en la aplicación de su saber y de su proceder, a favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación.

En las obligaciones de medios, de prudencia y diligencia o de comportamiento, el deudor está obligado legal o convencionalmente a poner de su parte los medios razonablemente necesarios para llegar a un resultado, a tomar ciertas medidas, a observar conductas o comportamientos que normalmente conducen a un resultado determinado o previsto, aunque sin garantizarse el resultado mismo. Sin perjuicio de ello y como adelante se detallará no es pacífica la doctrina respecto que este tipo de obligación sea la asumida por un obstetra, lo que se detallará a continuación.

Por otra parte y como nos encontramos ante una responsabilidad de tipo profesional, la obligación asumida por el galeno, es calificada y científica, es decir que la misma debe ser analizar a la luz de lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil.e) Que, en materia de responsabilidad de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales - generales - de culpa; lo que implica que no existe inversión de la carga probatoria; que el actor se encuentra a cargo de por lo menos probar los hechos indiciarios, pero que también resulta aplicable la teoría de las cargas probatorias dinámicas, es decir que las probanzas deben ser realizadas por quien se encuentra en mejor situación de aportar los elementos técnicos demostrativos de su conducta diligente (en el caso del médico, probar su no culpa).

6º) En cuanto a la responsabilidad del obstetra contamos que referida a aquella especialidad médica se ha observado que el análisis de la responsabilidad entraña diversos valores que debe tenerse en cuenta a saber a) que en ella se encuentran involucrados la vida y la salud, tanto de la encinta como del niño por nacer; b) la parturienta no es una enferma, más aún, por lo común se trata de jóvenes sanas y, c) la gestación, más allá de que constituya un proceso natural, posee una gran trascendencia social (URRUTIA, Amilcar, Deborah, Cesar y Gustavo, "Responsabilidad médico-legal de los obstetras", 2º ed., 2.004, Bs. As., Ediciones La Rocca, p. 27 y sigtes.).

Además de dichos valores en juego también ha sido disc utida la naturaleza de la obligación del obstetra, puesto algunos autores sostienen que se trata de una obligación de resultados.

Así y conforme al fallo citado por la actora en sus agravios se ha dicho que: "la atención de un parto no puede colocarse en el cuadro de las intervenciones de dudoso resultado, pues sería crear riesgos donde no los suele haber, y pretender en esta área la ejercitación de la medicina como si fuera de logros imprevisibles cuando, todo lo contrario, la realidad notoria muestra su previsibilidad habitual y corriente.Por lo tanto, sostener que al profesional de estos tiempos se le puede exigir buena fe, buena voluntad y correcto ejercicio ético de su atención, resulta prolongar un concepto perimido para apoyar prácticamente la irresponsabilidad, que no atiende al desarrollo y evolución de la ciencia médica, de sus medios técnicos y de sus investigaciones contemporáneas. Flaco servicio se haría a la dignidad profesional y científica de ahora, si se la quiere rebajar al manejo de lo que buenamente se pueda lograr, del azar o de los tratamientos primitivos, como el caso de la partera o matrona de campaña" (CNCiv., sala C, "Torres de Carballo Azucena del Valle c/ Instituto Antártida S.A."", JA 1.987-IV-364; ídem: CCiv. y Com. Morón, Sala 2º, 22/06/1998, del voto del dr. Juan Carlos Venini, Juris, 87-95).

Refrendando dicho solución el citado jurista expresó que "he tenido ocasión de expresar como juez, que en la situación de las maternidades, es evidente que en principio, se está ante una obligación de resultado, puesto que un parto normal, no puede generar riesgos que no sean susceptibles de previsión y consiguiente control por parte de los médicos. Si ofrece dificultades, creando una dosis de riesgos cuyo sorteo satisfactorio no puede ser garantizado por los médicos, está a cargo de ellos su demostración. Es decir son ellos los que tendrán que aportar la causa, las características con que se presentaba el parto debido al estado general de la mujer o de la criatura, a los efectos de demostrar que lo único exigible eran medios y no resultados"( Venini Juan Carlos, "Responsabilidad por daños contractual y extracontractual", p. 203, Ed. Juris, 1989/26).

Esa ha sido la jurisprudencia seguida por algunos Tribunales, que observan ante todo que la atención de un parto no puede colocarse en el cuadro de las intervenciones de dudoso resultado, el que generalmente no resulta riesgoso, sino al contrario de una previsibilidad habitual y corriente.Sostienen que exigirle al profesional buena fe, buena voluntad y correcto ejercicio ético de su atención, resultaría adherirse a un concepto que roza la irresponsabilidad, que contrastaría con la evolución de la ciencia médica y la de sus medios técnicos, y se equipararía a lo que se puede realizar con tratamientos primitivos, como el caso de la partera o matrona de campaña" (CNCiv., sala C, 18/10/86, JA, 1987-IV-364).

Sin embargo el autor citado si bien plantea que en principio la responsabilidad del obstetra es de resultado, puesto que si se trata de un parto normal, este no debería generar riesgos imprevisibles para los médicos y si lo existiesen quien debería cargar con la prueba de los mismos sería el médico y siempre en la medida que estos riesgos imprevisibles impidan asegurar otra cosa que no fuera la máxima diligencia en el arte de la actividad profesional comprometida" (C Civil y Com., Morón, sala 2ª, 22/6/88, J. 87-95, C Civil y Com. Morón, sala 2ª, 10/4/90, J, 87-171).

Vale decir que el planteo que resalta el autor citado es cabildante, puesto que la calificación que se haga de la obligación médica dependerá de cómo se presenta el parto. Es decir si es sin riesgos será de resultado, sino es así será de medios y quien tiene la carga de probarlo sería el médico, lo que contraría cualquier tipo de abstracción que se realice del marco de responsabilidad sobre el que debe juzgarse la labor profesional del galeno y no tiene en cuenta el riesgo propio de toda actividad médica.

No me encuentro de acuerdo con dicha doctrina y por ende por la jurisprudencia que aporta la actora como fundamento de su agravio.Por consiguiente y tal como lo he referenciado me inclino por considerar que la obligación médica es típicamente de medios, por lo que el médico solo podrá hacérselo responsable en la medida que se acredite la existencia de culpa profesional en su obrar, remitiéndose a lo ya expuesto en párrafos anteriores.

7°) Efectuada dichas apreciaciones corresponde adentrarse en el estudio de los agravios formulados.

Así se agravia que se acepte que Vera desconocía a la actora y sus antecedentes, que no resulta necesaria la constancia en la cartilla perinatal, que el profesional llegó a deshora para atender a la paciente (15 hs.) y ordenó el traslado a la sala de partos. Que al Hospital Scaravelli (donde fue derivada) ingresó a las 20:20 hs. es decir 5 hs. y 20 m. después del inicio del trabajo de parto, que no pudo acreditar en qué condiciones Vera tomó contacto con el trabajo de parto y con la información que contaba el médico, negando tal circunstancia y que hizo lo que hace el 90% de las mujeres de un pueblo, es decir son atendidas por un médico de la zona y al momento de tener familia son derivadas al Hospital Las Heras o a la Policlínica Tupungato.

Se interroga si el médico habló con la paciente, previa a su intervención negando tal circunstancia, agraviándose que sea la actora quién debe probar las condiciones en que el médico toma contacto con el parto y la información previa que contaba.

Se agravia respecto de la afirmación de la a quo dado que la actora no produjo prueba que infiera que Policlínica Tupungato sea un centro de baja, mediana o alta complejidad para tratar la urgencia médica que ocurrió, lo que descarta que sea carga de este, que son afirmaciones de la a quo, que ha quedado probado que la demandada es un centro asistencial que atiende partos, siendo lógico que cuente con equipos para atender tales situaciones.

Destaca que sea absurdo que en un lugar en donde se practican partos, noexistan equipos médicos mínimos indispensables para efectuar una cesárea, puesto que ante cualquier complicación se sabe debe efectuarse dicha práctica.

Agrega que la codemandada Policlínica Tupungato fue declarada rebelde, por lo que se presumen la verdad de los hechos afirmados y poniendo de relieve la declaración de Herrera (fs. 437) en cuanto a la necesidad de la presencia de un anestesista.

Afirma que se violó la ley provincial n° 5.532, que la H.C. debe ser confeccionada en forma puntual y completa sino es un acto de negligencia, por lo que no puede referirse el perito médico a que la HC presenta los datos mínimos y que la a quo lo admita.

Si bien coincido con que en autos resulta de aplicación la teoría de las cargas probatorias dinámicas y por ende ambas partes deben concurrir a acreditar los extremos requeridos (el médico esencialmente para demostrar su "no culpa"), en autos debo reconocer que el material probatorio presentado por la actora es extremadamente frágil como para sortear la suerte de este recurso.

Es que y tal como lo referencié en apartados anteriores, la pericia médico ginecológica resulta tan aseverativa respecto de la diligencia adoptada por el médico demandado que no deja margen para las dudas y no existe prueba o indicio que permita estimar que el referido accionado haya resultado responsable de las consecuencias (histeroctomía) que se derivaron del suceso analizado.

En efecto y conforme a la pericia no puede colegirse deficiente actuación profesional. Adviértase que la actora parte por iniciar el cuestionario sobre la actuación profesional en base a los antecedentes obstétricos padecidos por esta en las anteriores gestas, como si dicho antecedente se encuentra fijado y hubiera sido conocido en base a su H.C.por el médico demandado, lo que constituye un claro error.

Así es como lo advierte la perito cuando informa que la actora tuvo tres gestas, tres paras eutócicas y que surge de la medida cautelar el informe de derivación de fecha 19/5/02 donde se refiere el antecedente de falta de progresión de parto de su tercera gesta. Antecedente no consignado en la H.C. perinatal agregada a estos autos.

Dicho hecho resulta de gran importancia puesto que tal antecedente, aconsejaba no solo un mayor control durante el trabajo de parto sino incluso y como bien lo dice la perito a la programación de una cesárea, lo que evidentemente desconocía el dr. Vera.

No puede en tal caso la actora y en contestación al tenor de sus agravios relativizar dicha información, trascendental por cierto, y dejar librado exclusivamente a la responsabilidad de Vera la falta de conocimiento del antecedente, cuando resulta de particular relevancia la participación del paciente mediante una conducta adecuada de colaboración (ya sea antes, mediante las informaciones que permitan caracterizar los síntomas; durante la ejecución del acto médico para corroborar su eficacia, y después del acto quirúrgico, para controlar los efectos), de tal forma que concurra con el accionar del médico en la finali-dad del acto médico asistencial.Por el contrario, cuando ello no acaece por omisión involuntaria (causa en el paciente), o por negligencia (responsabilidad subjetiva), o por hechos exteriores que se lo impidan (caso fortuito o fuerza mayor), la circunstancia puede coadyuvar para atenuar o eximir la responsabilidad del médico (Revista de Derecho de Daños, 2003-3, Carlos A. Ghersi, "Responsabilidad del cirujano", pg. 180, edit.Rubinzal - Culzoni).

En el caso se relativiza la información, dice que no tiene por qué la cartilla perinatal contar con dichos antecedentes, lo que puede incluso reconocerse pero seguramente si la actora conocía que dicha dificultad en la tercera gesta podía tener incidencia en el desarrollo y posterior parto de su cuarto hijo y que requería la necesidad de anticipación, previsión y por ende la posibilidad de programar una cesárea, debería haberse anticipado aún con aquella cartilla sin los antecedentes escritos, pero con el conocimiento adecuado, porque de otra manera se está trasladando toda la responsabilidad a un médico que no la conocía, que desconocía sus antecedentes, que no contaba con la posibilidad de conocerlos por qué su cartilla no lo notaba y con una parturienta que ni siquiera venía con una derivación de su médico tratante que aconsejase la necesidad que se programase una cesárea.

Vale decir que pretende con ello trasladarse toda la responsabilidad al médico que la atendió el día de parto, cuando ni siquiera se acredita haberse informado sobre los antecedentes negativos que condicionaban que la misma tuviese a su cuarto hijo por parto eutócico (vaginal).

Siguiendo con la pericia dice la misma que según la H.C. (fs. 33 autos n° 20.149) la que se constata, la actora ingresa al Policlínico Tupungato a las 12 hs. (control de enfermería en sala n° 7 cama n° 1), no existiendo prueba por parte de la actora respecto de su ingreso a las 10:45 hs.-

Tiene el primer control obstétrico a las 16 hs H.C. (foja de evolución) fs. 36 autos n° 20.149 en el cual la paciente tiene dinámica uterina normal, por lo que a esta altura de los acontecimientos y habiéndose controlado a la paciente y desconociéndose sus antecedentes, no puede preverse que el parto no tenga la normalidad esperada.

Así luego se advierte que a las 17 hs.se constata el borramiento del cuello con dilatación completa, lo que implicaba que recién a esa hora la actora se encontraba en condiciones de alumbrar a su hijo.A los fines de clarificar los términos médicos el "borramiento" o acortamiento del cuello del útero, es uno de los parámetros que se tiene en cuenta para reconocer si se ha iniciado el trabajo de parto.

Por ello a esta primera fase del parto, la fase de dilatación precoz o latente, resulta ser este borramiento del cuello uterino, en la que se produce el ablandamiento y borramiento total del cilindro que constituye el cuello del útero, quedando este como un anillo (anillo cervical) y comienza la dilatación propiamente dicha, que sería la segunda fase del parto o llamada de dilatación activa, en el que las contracciones van abriendo poco a poco el diámetro del cérvix hasta alcanzar los 10 centímetros de dilatación necesarios para que el bebé pueda nacer.( Fiorillo A. Obstetricia en Esquema.1ª. ed.,- Buenos Aires: El Ateneo:270-273; 2004; Guías de manejo. Inducción al trabajo de parto - Dr. Eduardo Valenti - División Obstetricia, Hospital Materno Infantil Ramón Sardá; NHS Executive. Clinical Guidelines: usingclinical guidelines to improve patient care within the NHS. London: HMSO,1996).

En tal caso debe distinguirse a las primíparas, en el que se produce primero el borramiento del cuello y luego la dilatación, de las multíparas, en el que el borramiento y la dilatación del cuello se producen simultáneamente, que es lo que ocurrió con la sra. F. a las 17 hs. tal como se consignó a fs. 36 de la H.C. (expte.n° 20.149).

En tales circunstancias y cuando, según las previsiones estaría en condiciones de alumbrar, es que se observa que se encuentra en primer plano pélvico, es decir sin el descenso del feto, probablemente, informando que la distocia (es decir dificulta de realizar el parto natural) de contracción, se tratan de los disturbios de la contractilidad uterina o de la fuerza impulsora del útero para producir el pasaje del feto al canal de parto, lo que puede provocar rotura uterina a nivel de segmento inferior.

Se informó también que dicha rotura uterina que es un accidente que se produce en el parto, tiene grave repercusión y que puede producirse en forma espontánea traumático u operatoria. Que para ello resultaba esencial el conocimiento obstétrico de la paciente (revelando la necesidad de programar el parto con cesárea) y que permitía realizar una mejor profilaxis de los accidentes obstétricos. Siendo concluyente la perito cuando informa que los antecedentes acontecidos en la tercera gesta (falta de progresión del trabajo de parto) condicionó al dr. Vera para esperar el descenso del feto, siendo la conducta apropiada la cesárea.

Vale decir que sin información en su poder, con una primera fase de parto normal, no le hacía prever al dr. Vera que el descenso del feto que se esperaba ocurriese, encontrándose con borramiento y dilatación de cuello completa, no sucediera y ello porque básicamente no iba a ocurrir, siendo necesaria la cesárea para la práctica del parto, la que repito podría haber sido realizada si el mencionado profesional hubiese sido anoticiado con la derivación correspondiente del médico que llevó el embarazo de la sra. F.y no esperarse las horas que sucedieron desde la internación hasta el estado de dilatación completa, cuando esperando sin sentido el alumbramiento del feto este no iba a ocurrir de forma natural o eutócica.

Por consiguiente y ante la falta de personal especializado (anestesista) en la Policlínica es que Vera ante la urgencia y habiéndose producido rotura uterina (probablemente por las maniobras de parto, puje y fuerza impulsora del útero), no acreditándose por otra parte que el médico hubiese realizado la maniobra de Kristeller (maniobra que presiona el fondo del útero sincrónicamente con la contracción uterina, con el fin de conseguir la coronación de la cabeza del bebé a la fuerza.), dispone el traslado de la paciente al Hospital Scaravelli de Tunuyán (surge que el mismo se asienta a las 18:45 hs), acompañando a la misma hasta que fue recibida en dicho nosocomio con un médico obstetra y en un servicio de mayor complejidad, asentándose su ingreso a las 20:20 hs.

Así es como relata el dr. Leva quien fue el médico de guardia que recibió a la sra. F. en el Hospital Scaravelli, donde informa en forma similar a la pericia, que la actora se encontraba en período expulsivo (dilatación completa) y al no contar con posibilidades quirúrgicas (debo decir no imputables a Vera) es que este produce la derivación al Nosocomio referido, llegando la mujer con bolsa rota y líquido meconial, sin hemorragia.

En dicho nosocomio es donde se le realiza la cesárea de urgencia y la histeroctomía, siendo posteriormente trasladada a la sala de cuidados intensivos donde fue trasfundida.El recién nacido, fue neonato de sexo masculino con APGAR 9-10, 3.690 kg y 40 semanas de gestación y con examen físico normal es hoy un niño normal.

Así informa el testigo quien informa que cuando practica la cesárea de urgencia encuentra una rotura uterina practicando la histerectomía, informando que las causas de dicha rotura pueden ser múltiples, tales como el ser una paciente multípara, un trabajo de parto prolongado, un período expulsivo prolongado, tamaño fetal o estimulación de ocitócitos.

Ahora bien aquella decisión de traslado de urgencia que la perito entiende como correcta, evidentemente no en tiempo correcto, es lo que condicionó a que se practicase la cesárea de urgencia y la histerectomía. La cuestión es interrogarse si la actividad desplegada por Vera en cumplimiento de las obligaciones de medios que le impone la ciencia médica fue las que tuvo a su alcance, vale decir si este actuó en la contingencia y aún antes de la misma en correcta forma y con el deber de diligencia que impone el art.902 C.Civ.

Podemos definir a la actuación de Vera de diligente pero condicionada por el medio y por el desconocimiento de los antecedentes, aunque ambas circunstancias no le son imputables a este, por lo que su obrar no puede calificarse de negligente, puesto que sin información previa y aún cuando pretenda imputarse tal desconocimiento a la negligencia de Vera, lo cierto es que la parturienta jamás podría haberse ido a internar sin contar con la información adecuada que indicase la necesidad de practicársele una cesárea (programada por cierto), sin dicha valiosa información (puesto que ni siquiera su cartilla perinatal lo informaba), que estando en estado de primera fase el parto aparentemente era normal, pero que luego y era probable que ocurriría, el feto no descendió, lo que impuso que se practicase una cesárea, que necesitaba indispensablemente de la asistencia de un anestesista, que la entidad demandada no contaba, pero que escapa a las posibilidades de Vera, el que dispuso el traslado de urgencia a un Hospital de mayor complejidad donde finalmente se practicó el acto quirúrgico.

Por ende no observo en el obrar de Vera, negligencia sino una actuación perita, que confirmada por la pericia y la declaración de Leva y no existiendo otra prueba de mérito y en esto la actora no ha sido diligente, tenga las posibilidad de imputar responsabilidad civil por las complicaciones suscitadas por dicha cuarta gesta.

Descarto por ende los agravios formulados respecto de la interpretación y valoración probatoria, porque precisamente la misma establece la actuación diligente de Vera, no pudiendo en tal caso generalizarse como se hizo, haciendo hincapié en que hizo lo que hace el 90% de las mujeres de un pueblo, es decir son atendidas por un médico de la zona y al momento de tener familia son derivadas al Hospital Las Heras o a la Policlínica Tupungato, porque precisamente sus antecedentes médicos meritaban que el parto de dicha cuarta gesta tuviesen las precauciones necesarias (como una cesárea programada y una profilaxis adecuada) que minimizase los riesgos que podría ocasionar (y que de hecho los sufrió) la misma de haberse intentado tal como las mujeres de su pueblo un parto natural.

En lo demás y en lo que atañe a la H.C. por más que se agravie, la misma cuenta con los datos necesarios para identificar la evolución que tuvo la paciente en la Policlínica de Tupungato, como la derivación de urgencia hacia el Hospital Scaravelli de Tunuyán, sumándosele la actividad diligente por cierto de Vera, dado por el hecho de acompañar junto a la parte en la emergencia a la sra. F. hasta el citado nosocomio.

Así es como se ha justip reciado, aclarando que importa la jurisprudencia exclusivamente respecto del médico: "El sanatorio está actuando como maternidad, cuyo objetivo es procurar el nacimiento con vida de nuevos seres, no pudiendo en principio considerarse a una parturienta que ingresa al sanatorio para dar a luz, como una paciente en estado patológico que concurre para curarse de una enfermedad o para que le sea extirpado un tumor maligno. Si bien sin calificar de obligación de resultado la que asumen las maternidades, al menos la previsibilidad aparece como diferente, pues tanto la maternidad como sus médicos, asumen el deber de preservar con todos los conocimientos científicos a su alcance, no sólo la vida de la madre, sino la del hijo concebido que puja por nacer. Y si el establecimiento o sus médicos consideran que por las características del parto, el caso excede las posibilidades asistenciales que normalmente brinda, el deber de seguridad exige el inmediato traslado de la paciente a un lugar apropiado para aquellas contingencias" (voto del doctor Suares, CCivil y Com. Morón, sala 2ª, 22/6/88, J, 87-96).

El agravio con referencia a la responsabilidad del dr.Vera debe rechazarse.

8º) En cuanto al agravio relativo al rechazo de la demanda en contra de la Policlínica Tupungato y del cual entre otros fundamentos critica a la afirmación que no produjo prueba que infiera que Policlínica Tupungato sea un centro de baja, mediana o alta complejidad para tratar la urgencia médica que ocurrió, que ha quedado probado que la demandada es un centro asistencial que atiende partos, siendo lógico que cuente con equipos para atender tales situaciones.

Destaca que sea absurdo que en un lugar en donde se practican partos, no existan equipos médicos mínimos indispensables para efectuar una cesárea, puesto que ante cualquier complicación se sabe debe efectuarse dicha práctica.

Agrega que la codemandada Policlínica Tupungato fue declarada rebelde, por lo que se presumen la verdad de los hechos afirmados y poniendo de relieve la declaración de Herrera (fs. 437) en cuanto a la necesidad de la presencia de un anestesista.

Coincido con el apelante en dicha circunstancia. En efecto se advierte que la incomparecencia de la entidad demandada no fue justipreciado por la a quo, lo que corresponde en este estadio su valoración.

Se advierte que los efectos de la rebeldía suponen la presunción de veracidad de los hechos invocados por la actora, los cuales y sin perjuicio de su oportuna estimación con respecto a la demanda intentada por Vera, no puede dejar de advertirse que aquel traslado de urgencia que tuvo que disponer el mentado galeno al Hospital Scaravelli de Tunuyán seguramente no hubiese hecho falta el mismo de haberse encontrado de guardia un médico anestesista, con el cual se hubiese podido practicar la cesárea en la sede de la Clínica demanda. La falta o carencia del mismo o la imposibilidad o dificultad que el mismo pudiese encontrarse presente en oportunidad del intento de realizarle el parto a la sra.F., hubiese conllevado a diferentes consecuencias que las que ocurrieron por la falta del mismo.

La carencia del anestesista cuando resulta indispensable su presencia es directamente imputable a la Policlínica la cual en tal caso no solo incumple un deber de vigilancia y control que le corresponde, sino el de proveer y asegurar los medios que resulten necesarios para que la atención de un paciente, parturienta como la actora requería en virtud de su asistencia al referido nosocomio.

En tales circunstancias se advierte conforme a la testimonial de la enfermera Herrera a fs. 437 que la referida Policlínica atendía alrededor de tres o cuatro partos por mes, que a veces ninguno, que todo ello dependía, pero y ello resulta importante, puesto afirma que eran más continuos las cesáreas que los partos normales. Relata también que no contaba la entidad asistencial demandada con un médico anestesista permanente y que solo se hacían presentes cuando se hacían las cirugías.

Por su parte el dr. Eduardo Hidalgo, cree que para el 2006 se encontraba permanente y de guardia pasiva el dr. López y el dr. Garay, pero que estos son pocos y van rotando y que para el caso que el médico estuviese a cargo se lo llama, quedando limitado por la distancia porque ningún anestesista vive en Tupungato.

Esto es importante para evaluar la responsabilidad de la Clínica. Adviértase que por la carencia de médicos anestesistas en la ciudad de Tupungato, de la única manera en la que podía contar con dicho profesional era o programando la cirugía (v.g una cesárea programada) o en su caso ante la urgencia, habría que estimar cuán lejos se encontraba el anestesista para saber si podía o no llegar a tiempo, lo que evidentemente trastoca cualquier tipo de posibilidad de llegar a tiempo con el acto médico y ello es directamente imputable a la Clínica demandada.

Vale decir y entonces retomando lo ya argumentado, el dr.Vera ante la urgencia, la falta de un anestesista y la imposibilidad que este llegase a tiempo a la Policlínica es que dispone el traslado al Hospital Scaravelli, la mejor opción dentro de las posibilidades con la que contaba, lo que no significa que tenga que hacerse directamente responsable por el incumplimiento del deber de seguridad a la referida Clínica, puesto que si esta admitía dentro de los servicios médicos que prestaba, la atención de partos y que aunque fuesen de poco número, se estimaba que algunos eran realizados a través de cesárea, resultaba indispensable o contar con un anestesista presente o de guardia pasiva pero domiciliado en Tupungato, en el cual el solo llamado de urgencia hiciese que el referido médico se hiciese presente y coadyuvase con su ciencia al acto médico quirúrgico.

Por ende la carencia del mismo hace responsable a la Policlínica la que no proveyó los medios necesarios a la sra. F., para que esta pudiese ser atendida sin complicaciones y en debida forma en dicho nosocomio.

Así se observa que la responsabilidad derivada de la deficiente atención (por falta de anestesista) reposa en una obligación tacita de seguridad de carácter accesorio, que integra el contenido del contrato y deriva del deber de buena fe receptado por el art. 1.198 1ª parte del Cod. Civil.

Es tácita por no está expresamente incorporada al acuerdo y es accesoria al resto de obligaciones a la que se hizo cargo al recepcionar en el ámbito de la Clínica a la actora para realizar el acto médico, resultando además de carácter objetivo, en relación a dicho prestador medico asistencial.

Si bien dicha actividad al relacionarse con el acto médico debe participar de las mismas características con las que cuenta el mismo, por el que no podemos entender que en tales circunstancias debe considerarse a esta obligación de resultados, cuando el acto médico que debe garantizar sería de medios.En tal caso dicho obligación de seguridad es la que debería hacer cumplir a la entidad proveyendo los medios necesarios para garantizar la prestación del acto médico, sin perjuicio del resultado que puede obtenerse del mismo pero obrando con diligencia, cuidado, previsión y la cientificidad que se requiere para dicho acto médico. Vale decir en autos la Clínica debería haber proveído los medios necesarios para garantizar a la actora la realización de la cesárea, en tal caso haber dispuesto no solo de personal técnico capacitado (enfermeras, partera, etc.), un lugar adecuado (sala de cirugía debidamente aséptica), la presencia de personal médico especializado para la atención del parto (médico obstetra), sino

ambién la asistencia de un anestesista, el que frente a la contingencia de la realización de un cesárea acercase los medios que corresponde a su especialidad, para poder practicar la misma.

La falta de este o la imposibilidad de que concurriese a tiempo hace directamente responsable a la Clínica demandada, máxime si en ella se atendía regularmente a parturientas y por cesárea.

Así se ha resuelto en forma similar al establecer que: "Existe responsabilidad civil del hospital demandado si ante el grave estado de salud del hijo de los actores, que requería una urgente cirugía, no contaba en ese momento con los servicios profesionales de un anestesista, lo cual provocó la derivación del enfermo a otro nosocomio y su agravamiento que derivó en posterior muerte, pues no resulta justificable que un hospital no pueda cubrir la ausencia de un profesional indispensable para poder practicar operaciones quirúrgicas y tratamientos de complejidad que requieren de su colaboración." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, A. M., M. A. y otro c. Hospital Regional de Lobos • 04/11/1999 - RCyS 2000 , 873; tb. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I - P. de A., E. M. y otro c. B., P.y otro • 13/04/2004 JA 2004-IV, 694 • LLO).

Es por ello que en este aspecto el agravio debe admitirse y hacer responsable a la Policlínica Tupungato.

9º) Con respecto a los daños reclamados, contamos que los Gastos médicos, si bien participo de la opinión que en ciertos supuestos deben estos presumirse por más que la actora cuente con obra social e incluso haya sido atendida en un Hospital Público, no me encuentro de acuerdo con el monto estimado.

En efecto no se advierte en autos, que los gastos que bajo la calificación de "innumerables", precisamente no detalla o siquiera invoca, puede llegar al monto aquí reclamado. Por el contrario de las constancias de autos si bien se advierte la atención en el Hospital Público Scaravelli estimo que los gastos se refieren a los de transporte que se habrían realizado para asistir al control post-operatorio.

Es por ello que estos los estimo a tenor del art. 90 inc. 7º C.P.C. en la de pesos un mil ($ 1.000) al día de la sentencia.

10º) Con respecto a la incapacidad sobreviniente la actora la estima en la suma de pesos treinta mil, de la cual la única mención se realiza es que la mala práctica médica le trajo consigo una incapacidad absoluta y permanente para reproducir. No fundamenta el motivo o la manera en la que llega a dicha suma de dinero, si la estimación realizada guarda relación con otros caudales indemnizatorios indemnizados, si puso en juego sus circunstancias personales como elemento ponderativo para la cuantificación; de que manera tuvo incidencia en su persona la referida intervención quirúrgica, etc.

La estimación de dicha manera resulta carente de fundamenta-ción seria sobre la cual puede calcularse.Si bien entiendo acreditada la incapacidad para procrear y que en realidad el factor incidental de la histerectomía no se encuentra si quiera mencionado en autos, en cuanto a las repercusiones de tipo físico que esta acarrea, al margen de la incapacidad para procrear, entiendo que como "daño físico" sufrido a causa de la demora en realizársele la cesárea necesita ser reparada.

Evidentemente las consecuencias que trae consigo el retiro del útero no solo pueden implicar la imposibilidad de procrear, sino también otras tantas consecuencias como la falta de producción de hormonas que conllevan a la disminución de la líbido o deseo sexual, las consecuencias psicológicas que ello acarrea, pueden sobrevenir otra serie de comportamientos propios de la menopausia como los bochornos, la sudoración nocturna, una mayor irratibilidad y una propensión a infecciones urinarias ("Hysterectomy Boosts Risk for Later Stress Urinary Incontinence Surgery" en www.Cancernewsnetwork.org).

En consecuencia este daño físico necesariamente debe ser reparado, puesto que, si bien la cesárea implica una alea médica, de haberse realizado la misma en tiempo y forma, probablemente no se estaría discutiendo en sede judicial las implicancias que la deficiente atención médica trajo aparejado en la persona de la actora.

En tren de estimar los daños, como se dijo, la demanda no acerca ni siquiera un solo elemento de ponderación para poder estimar el mismo, por lo que en base a los elementos de prueba adjuntados puede colegirse, que se trata de una persona humilde, joven, se denuncia que es ama de casa, con escolaridad primaria, que sus posibilidades de crecimiento son relativas, puesto que su marido sostén del hogar es trabajador rural.También se sabe que cuenta con cuatro hijos, desconociéndose otro tipo de datos.

En base a tales ponderaciones y tomando como factor indicia-rio e indicativo la escala salarial del convenio nº 154/91 para obreros de viña de FOEVA (agosto 2012) ($ 3.048,42), que sería el caudal que ingresaría en esa familia, es que estimo justo otorgar a tenor del art. 90 inc. 7º C.P.C., la suma de pesos veinte mil ($ 20.000), al de la sentencia de la primera instancia.

11º) Debe recordarse que tanto el daño moral como el psíqui-co afectan el equilibrio espiritual de la persona damnificada, pero el psicológico cuenta con connotaciones particulares lográndose así una diferenciación sustancial que incluso se traduce en el comportamiento de disminución laboral, o del resto de las actividades normales afectando hasta aspectos vitales del ser humano considerado está en su proyección hacia el mundo exterior.

Se ha justipreciado que: "La psiquis integra el plexo vital del ser humano, y toda lesión a su normal funcionamiento se traduce en un recorte de su capacidad de hacer y de manejarse con la plenitud de sus potencialidades en la actividad diaria. Constituye por ende un daño a la persona en su faz dinámica. El daño moral, en cambio, afecta al hombre en su faz estática, en su modo de situarse frente al mundo y frente a sí mismo, agregándole un peso o carga interior que se traduce en una alteración de su estado de paz y equilibrio espirituales, que lo llevan a disminuir su autoestima y lo limitan en su capacidad de goce frente a los bienes que ofrece la existencia". (Cam. Apel. Civ. y Com., Bs. As., Sala 02, "Toselli, Oscar y otra c/ Aznarez, Eduardo Guillermo y otro s/ Daños y perjuicios", 47398, 30/5/2000).

Es que la diferencia radica en que mientras el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, el daño psicológico afecta preponderantemente la esfera del razonamiento, es por eso que deben indemnizarse las secuelas psíquicas derivadas del hecho dañoso con independencia de la concesión de una reparación en concepto de daño moral.

En dicho análisis del daño psicológico se observa manifestaciones que cuentan con relación causal con el objeto del juicio tales como distimia, temores y dificultades para establecer lazos afectivos, retraimiento, etc.

La perito recomienda tratamiento psicológico para posibilitar la elaboración de la gravedad del hecho dañoso y las secuelas sintomáticas enumeradas.

La petición de la actora resulta ser exagerada, no existe mérito o fundamento para admitir tal referencia cuando no existe una secuela de orden psíquica de carácter permanente que permita determinar la procedencia de dicha cuantificación.

Por ende estimo que el mismo debe abarcar, como bien lo dice la perito una suma suficiente que le permita a la actora concurrir a una terapia psicológica para que la ayude a la elaborar las implicancias de las consecuencias vividas como para mejorar todos aquellos signos que si bien cuenta con el carácter de leves (distimia) necesitan ser internalizados. Estimo en consecuencia que dicha terapia no puede extenderse más allá de dos años con una frecuencia de una sesión por semana a razón de $ 80 cada sesión

A tenor del art. 90 inc.7º C.P.C., estimo justo otorgarle la suma de pesos siete mil seiscientos ochenta ($ 7.680), al día de la presente.

12º) El daño moral queda probado "in re ipsa ", y para verificar esa modificación disvaliosa en el espíritu de los reclamantes hay que acudir al standart jurídico de la prudencia del Juez, que no puede constituir arbitrariedad cuando se aceptan posibilidades a considerar para cuantificarlo, conforme a las vivencias existenciales del Juzgador, valorando la naturaleza del reclamo y las circunstancias de personas, tiempo y lugar que motivaron su reclamo. Cuando de daño moral se trata, hay que valorar el padecimiento que experimenta una persona ante el hecho dañoso y también las consecuencias posteriores en cuanto impliquen un desmedro de su personalidad, o de la vida de relación. Como a través del "daño moral " se tiende a reparar los padecimientos espirituales sufridos por la víctima como asimismo la alteración disvaliosa del estado de ánimo, la angustia y la tristeza.

En el caso de autos nos encontramos con la sra. F., en la cual producto de su embarazo y ante el nacimiento de su bebe, tuvo que soportar no solamente que estuviese en peligro su vida a causa de la hemorragia que se le produjo, sino también que a ello se suma esencialmente la imposibilidad de tener familia en el futuro a causa de la histerectomía sufrida, la cual no solo tiene dichas consecuencias sino también que produce hormonalmente un cambio en la persona que lamentablemente en ella se anticipa, por efecto derivado del retiro de su útero.

Ello implica también una sensación de vacío, natural en la mujer cuando se producen dichas circunstancias, lo que evidentemente ha confabulado en contra de ello, puesto que como se observó en la pericia psicológica la misma atraviesa una estado depresivo.

Por su parte su esposo el sr. M. A.M., no solo vio trastocada su posibilidad de continuar siendo padre junto a la mujer que eligió para acompañarlo en su vida, sino también que el mismo tuvo que a travesar todas las dificultades que acarreó la internación en la Policlínica Tupungato, el traslado de urgencia a Tunuyán, la posterior cesárea e histerectomía de su señora esposa, sino también que tuvo que acarrear con la responsabilidad de sostener emocionalmente a su mujer, afrontar la realidad dada por la imposibilidad de continuar agrandando la familia y por ende ver trastocado el futuro en cuanto a integrantes de la familia se refiere.

Si bien avalo el criterio que entiende que debe tenerse en cuenta los montos otorgados por dicho rubro en casos similares, máxime cuando "la publicación de los aspectos concretos y cuantitativos de los precedentes, sirven amén para reconstituir la jurisprudencia y lograr uniformidad de criterio" (Highton, Elena I., Gregorio Carlos G. y Álvarez Gladys, "Predectibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes" en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del daño - I, pg. 7/29, edit.Rubinzal-Culzoni), dicho valor resulta meramente indicativo respecto de la indemnización a otorgar y que deberán necesariamente integrarse con otros elementos tales como las circunstancias personales de la víctima, etc.; puesto que no todos los daños son iguales y cada proceso contiene una particularidad, que deber ser evaluada concretamente, con prescindencia de abstracciones.

En el caso de autos se admite que la actora ha sufrido un proceso de angustia y tensión con carácter patológico, que se trata de una persona joven, que si bien su condición económica es humilde y solo tiene el ciclo primario completo, tales circunstancias no resultan óbices para proyectarse hacia el futuro, del cual dará cuenta, que si bien tiene una familia numerosa, no resultaba hasta allí impedimento para contar con más hijos que la ayudasen en el futuro.

Lo mismo ocurre con su marido, del cual no solo vio trastocadas la posibilidad de contar con más hijos junto a su esposa.

En tren de estimar los daños entiendo resulta ajustado a derecho que el daño moral sufrido por la sra. F. es de mayor escala que el sufrido por M., puesto que la misma no solo vio comprometida su salud y su vida a causa del riesgoso parto (del cual si bien toda cesárea importa un alea, esta se amplificó a causa de la demora en realizar - por ausencia de medio y personal técnico - la referida intervención) sino que ve trastocada la posibilidad de poder seguir procreando.

Por ello estimo justo otorgarle, a tenor del art. 90 inc. 7º C.P.C., a la sra. F. la suma de pesos treinta y cinco mil ($ 35.000) y al sr. M. la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000), al día de la sentencia de primera instancia.

Atento al resulta arribado en estos considerando entiendo que debe admitirse parcialmente el recurso ordenando la revocación de la sentencia, condenando a Policlínica Tupungato S.A. de los rubros admitidos.

Voto A LA PRIMERA CUESTIÓN por la negativa.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres.MAS-TRASCUSA y STAIB, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la apelada, por resultar vencido (arts. 35, 36 ap I del C.P.C. ). Así voto

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y STAIB, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 9 de setiembre de 2013

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 613 contra la sentencia de fs. 599/605, la que por consiguiente se revoca, debiendo quedar redactada la misma de la siguiente manera: "I - Admitir la demanda interpuesta por L. L. F. y M. A. M. en contra de Policlínica Tupungato S.A., en consecuencia condenar a la demandada para que en el plazo de diez días de quedar firme la presente, abone a los actores la suma de pesos ochenta y ocho mil seiscientos ochenta ($ 88.680), con más los intereses informados por la ley 4087 (5% anual) desde la fecha del hecho (23/01/2006), hasta la fecha del dictado de la presente y de allí en adelante los intereses calculados a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) hasta su efectivo pago.

Rechazar la demanda en contra del sr. Rubén Antonio Vera.

II -Imponer las costas a la parte demandada y actora.

III - Regular los honorarios por lo que se rechaza la demanda a los dres. Vicente Mestre, Gustavo Santilli, Ida López, Marina Bustamante, en la suma de pesos ($ ...), ($ ...), cuatro ($ .), ($ .) (art. 2, 3, 4, 13, 31, 32 ley 3641)

IV - Regular los honorarios profesionales po.r lo que se admite la demanda y se condena a Policlínica Tupungato S.A. al dr. Marlo Olivares, en la suma de pesos ($ ...) (art. 2, 3, 32 ley 3641).

V - Regular los honorarios a los peritos lic. María Mercedes Bosch y dra. Gladys Cini en la suma de pesos ($ ...) a cada una atento a la labor cumplida (art. 1627 C.C.)"

2°) Imponer las costas de Alzada a la actora y demandada vencida por ser de ley.

3°) Regular los honorarios profesionales en la alzada por lo que se rechaza el recurso de los Dres. Vicente Mestre, Marina Bustamante, en la suma de pesos ($ ...), ($ ...) respectivamente (art. 15 ley 3.641).

4°) Regular los honorarios profesionales en la alzada por lo que se admite el recurso al Dr. Marcelo Olivares, en la suma de pesos ($ ...) (art. 15 ley 3.641).

Notifíquese y bajen.-

Alberto Staib - Juez de Cámara

Graciela Mastrascusa - Juez de Cámara

Gustavo Colotto - Juez de Cámara

Alejandra Iacobucci - Secretaria Interina a cargo

Fuente: Microjuris

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