Expte. 87447/2011 – “B., S. G. c/A., J. M. s/daños y
perjuicios” - CNCIV - SALA M – 16/04/2014
MALA PRAXIS MÉDICA. CIRUGÍA ESTÉTICA MAMARIA. Mastoplastía
de aumento. Complicaciones sufridas tras la intervención. ASIMETRÍA DE TAMAÑO Y
CICATRICES SUBMAMARIAS QUE EXCEDEN EL MARCO DE LO ACEPTABLE. Valoración del
dictamen médico. Secuelas imputables a la práctica del cirujano demandado.
Finalidad de este tipo de intervenciones. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN.
Apartamiento del criterio tradicional basado en la obligación de resultado.
CARGA DEL ACCIONANTE DE PROBAR LA CULPA DEL GALENO. AUSENCIA DE ABANDONO DEL
TRATAMIENTO POR PARTE DE LA PACIENTE. Interrupción al haber transcurrido un año
de la primera intervención. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA
Resumen:
“Tal como también lo ha destacado mi distinguido colega, el
Dr. Galmarini, en un precedente de la Sala F que también integro y al que
adherí, aunque tradicionalmente la cirugía estética ha sido señalada como
ejemplo de obligación médica de resultado, en la actualidad se hacen
precisiones más puntuales y se la considera sujeta a criterios comunes (c.
libre n°393.530 del 23/09/04). Justamente, en el caso de las cirugías puramente
cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige todavía apreciar con mayor
severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan
origen a estas intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además,
teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. No obstante el
mayor rigor apuntado no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación de
modo que carga sobre el actor probar la culpa del profesional y sobre éste la
de acreditar su obrar diligente -la no culpa- pues a falta de culpa no tendrá
nacimiento la responsabilidad galénica (ver CNCiv., Sala I, 30-3-1990; LL,
1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; Sala A, 7-12-1994, JA,
1995-IV-396; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Daños y Perjuicios en la cirugía
plástica: Obligaciones de medios o de resultado”, JA, 1995-IV-396; citado en
Sala B, “B. de M., M. B. c/ M. S. A. y otro s/ ds. y ps.” del 8/04/2008,
publicado en El Derecho del 3/05/2010 con nota en contra del Dr. Juan Carlos
Hariri).
“...a diferencia de lo que se postula en la queja, la perito
designada concluyó, luego del examen físico efectuado, que la actora presenta
una secuela de mamoplastía aumentativa con diferencias en la ubicación del
complejo areola-pezón, leve asimetría de tamaño y cicatrices viciosas
submamarias, cuya existencia es imputable a las intervenciones quirúrgicas
efectuadas por el médico cirujano demandado.”
“Las quejas formuladas por los apelantes no logran conmover
la conclusión del Sr. Juez a quo cuando hace hincapié en la asimetría y las
cicatrices que el actuar del médico emplazado provocó en la actora que, como
resalta el Magistrado apoyándose en el dictamen médico, exceden el marco de lo
aceptable.”
Texto completo:
Expte. 87447/2011 – "B., S. G. c/A., J. M. s/daños y
perjuicios" - CNCIV - SALA M – 16/04/2014
ACUERDO Nº 21 .- En Buenos Aires, a los 16 días del mes de
abril del año dos mil catorce, hallándose reunidos los señores jueces de la
Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres.
Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los
autos "B., S. G. c/A., J. M. s/daños y perjuicios", expediente
n°87.447/11 del Juzgado Civil n°103, el Dr. Posse Saguier dijo:
I.- S. G. B. promovió la presente acción contra el Dr. J. M.
A. y OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) por la suma de
$475.000, con más sus intereses y costas, en concepto de los daños y perjuicios
ocasionados a su persona a raíz de la mala praxis en que incurriera el
profesional emplazado.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y,
en consecuencia, condenó a los accionados a pagarle a la actora, dentro del
plazo de diez días, la suma de $80.000, con más los intereses y costas del
proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Seguros Médicos S.A. en los
términos del contrato de seguro.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. A fs.
378/393 expresó agravios la parte actora, los que fueron contestados a fs.
447/455 por el médico demandado y su aseguradora. El Dr. J. M. A. y Seguros
Médicos S.A. fundaron su recurso a fs. 396/416, el que fue contestado a fs.
425/434. Por último, OSDE expresó sus agravios a fs. 417/423, los que fueron
respondidos a fs. 436/440 por la actora y a fs. 442/455 por el médico demandado
y su aseguradora.
II.- En primer término, razones de orden metodológico me
llevan a examinar los agravios de la parte demandada y su aseguradora que
apuntan a objetar la decisión del juzgador en cuanto consideró que existió
responsabilidad por parte del profesional actuante.
Por de pronto, resulta propicio recordar tal como lo he
venido sosteniendo en precedentes similares al de autos (esta Sala, causas
libres n°s615.889 y 616.646 del 14/6/2013, entre otras) que la obligación
asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el
carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la
aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo.
Aunque no está comprometido a curar al enfermo sí lo está a practicar una
conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De
ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no
signifique incumplimiento. Sólo excepcionalmente la obligación del médico puede
ser de tipo delictual (conf.: Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil
Obligaciones " t. I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza, D.
"La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de
medio y de resultado", en J.A. 1958 III 587; Bustamante Alsina, J.
"Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 183, núm. 31;
CNCiv. Sala "C" en L.L. 115 116).
Por otro lado, la prueba de la culpa es indispensable porque
ella, además de la responsabilidad que implica, contiene también la
demostración del incumplimiento de la obligación de prestar asistencia adecuada
que toma a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social. Y,
precisamente, la prueba de la existencia de esa conducta culposa o negligente
corre por cuenta de quién la invoca, debiendo apreciarse la actuación médica
conforme a los criterios generales contenidos en los arts. 512 y 902 del Código
Civil.
Ello, claro está, sin perjuicio del deber moral e inclusive
jurídico del accionado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad de lo
ocurrido, lo que no implica aceptar la tesis de las cargas probatorias
dinámicas.
A mi juicio, y tal como reiteradamente lo he señalado, para
juzgar la responsabilidad de los médicos no corresponde aplicar un criterio
riguroso, hasta el punto de subordinarlo sólo a "errores groseros y
evidentes de diagnóstico o tratamiento, de ausencia de un mínimo de prudencia
en la atención, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta
manifiesta", ya que ello importaría apartarse de aquellas pautas legales
genéricas para someterla a patrones específicos que vendrían a contrariarlas
sin razón que lo justifique.
En orden a la determinación de la imputabilidad es necesario
atenerse a las previsiones del art. 512 ya mencionado, que enuncia el concepto
de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración. Y, del juego
armónico de esa disposición con el precepto contenido en el art. 902 también
citado, que dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia
y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos", lleva a concluir que no corresponde
un apartamiento de las reglas generales que rigen en materia de culpa.
Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la
atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la
vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria
aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que
cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro
está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto
ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades de
cada caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera
de efectuar una adecuada aplicación de la norma del art. 902, debidamente
armonizada con la establecida en el art. 512 (conf.: esta Sala en causa libre
nº 251.555 del 27 5 99, 392.208 del 30-08-04 entre otras).
Tal como también lo ha destacado mi distinguido colega, el
Dr. Galmarini, en un precedente de la Sala F que también integro y al que
adherí, aunque tradicionalmente la cirugía estética ha sido señalada como
ejemplo de obligación médica de resultado, en la actualidad se hacen precisiones
más puntuales y se la considera sujeta a criterios comunes (c. libre n°393.530
del 23/09/04). Justamente, en el caso de las cirugías puramente cosméticas, la
jurisprudencia y doctrina exige todavía apreciar con mayor severidad la
conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen a estas
intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además, teniendo en
cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. No obstante el mayor rigor
apuntado no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación de modo que
carga sobre el actor probar la culpa del profesional y sobre éste la de
acreditar su obrar diligente -la no culpa- pues a falta de culpa no tendrá
nacimiento la responsabilidad galénica (ver CNCiv., Sala I, 30-3-1990; LL, 1991-A-142,
voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396;
Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Daños y Perjuicios en la cirugía plástica:
Obligaciones de medios o de resultado", JA, 1995-IV-396; citado en Sala B,
"B. de M., M. B. c/ M. S. A. y otro s/ ds. y ps." del 8/04/2008,
publicado en El Derecho del 3/05/2010 con nota en contra del Dr. Juan Carlos
Hariri).
En función de tales lineamientos y de las pruebas arrimadas
a la causa, es que habré de examinar los agravios expuestos.
Los apelantes consideraron erróneo el marco normativo bajo
el cual se examinaron los hechos y se valoraron las pruebas en relación a los
presupuestos de la responsabilidad civil. Se ha prescindido, sostuvieron, de la
efectiva demostración de los presupuestos que son exigibles para
responsabilizarlos, desde que no se encuentra demostrado que las complicaciones
sufridas post-cirugía guarden relación causal adecuada con un actuar culposo
del Dr. A..
Se quejaron, asimismo, de la valoración llevada a cabo por el
Sr. Juez a quo en relación a las pruebas producidas, en particular, del
peritaje médico. Refirieron que el juzgador se apartó de lo informado por la
perito médica legista, haciendo mérito exclusivo y excluyente de lo declarado
por el testigo médico B., quien fue quien intervino por última vez a la actora.
Que de la pericia, en modo alguno, surge que su parte incurrió en acto
negligente; se describen complicaciones que, en general, pueden ocurrir en este
tipo de procedimiento. En consecuencia, refirieron, no puede juzgarse la
responsabilidad de su parte en función del resultado que le es imposible de
garantizar, como así tampoco por la tórpida evolución de la cirugía, ajena a su
actuar.
Por otra parte, resaltaron que mal puede considerárselo
responsable al Dr. A. por el resultado estético actual de la actora, no sólo
porque no cometió mala praxis ni gestos apartados a la ciencia médica, sino
porque la actora posteriormente abandonó el tratamiento y fue reintervenida por
otro galeno que, en definitiva, condicionó e influyó en su aspecto estético
actual.
Por último, destacaron que la sentencia resultó
contradictoria pues si bien entendió que el galeno asumía una obligación de
medios, no aplicó dicho criterio, exigiendo la obtención de un resultado
respecto de la cirugía plástica practicada a la paciente.
Por de pronto, cabe recordar que cuando se reclama por daños
derivados de la responsabilidad médica, la prueba pericial médica es de vital
importancia para esclarecer cómo sucedieron los hechos. Según el informe médico
de fs. 235/242, la actora se operó el 22 de julio de 2009, en la Clínica del
Sol, con el médico demandado para realizarse una mastoplastía de aumento. Al
mes de la cirugía, se abrió la sutura submamaria de la mama izquierda con
extrusión de prótesis, que a los dos o tres días debió ser retirada en
quirófano, realizándose su recolocación a los dos meses mediante una nueva
intervención. Luego de esta cirugía, la paciente quedó con diferencia en la
forma, razón por la cual en el mes de marzo de 2010 se operó nuevamente la mama
izquierda. Al haber evolucionado igualmente con diferencias de tamaño y
desubicación del complejo areola-pezón, la actora cambió de cirujano y se
reoperó en diciembre de 2010, cambiando ambas prótesis, con otra ubicación y bolsillo,
con buena evolución.
Ahora bien, a diferencia de lo que se postula en la queja,
la perito designada concluyó, luego del examen físico efectuado, que la actora
presenta una secuela de mamoplastía aumentativa con diferencias en la ubicación
del complejo areola-pezón, leve asimetría de tamaño y cicatrices viciosas
submamarias, cuya existencia es imputable a las intervenciones quirúrgicas
efectuadas por el médico cirujano demandado (ver respuesta al pto. 3 de fs.
240).
En cuanto a las posibles causas que llevaron a la segunda
intervención quirúrgica practicada, la experta estableció que la actora debió
ser intervenida por extrusión de la prótesis, la que puede producirse por
cuadros infecciosos, o por dehiscencia (abertura espontánea) del bolsillo que contiene
la prótesis, lo que genera una presión de la misma sobre la herida quirúrgica.
Al ser interrogada la perito en relación a cuáles son las
complicaciones a presentarse durante una mamoplastía de aumento con prótesis y
si la dehiscencia de la cicatriz quirúrgica con exposición de prótesis es una
de ellas -que es lo que sucedió en el caso de autos-, aquélla remitió a las
consideraciones médico legales donde indicó que resultaba poco probable que en
manos de un cirujano plástico altamente calificado se presentara este tipo de
complicación. Adviértase que la misma experta señaló que la complicación que sí
puede presentarse en un reducido índice de mujeres es la infección alrededor
del implante, que no fue lo que pasó con la actora (ver respuestas a los ptos.
e) e i) de fs. 241 y fs. 239).
En tal situación, las quejas formuladas por los apelantes no
logran conmover la conclusión del Sr. Juez a quo cuando hace hincapié en la
asimetría y las cicatrices que el actuar del médico emplazado provocó en la
actora que, como resalta el Magistrado apoyándose en el dictamen médico,
exceden el marco de lo aceptable.
En consecuencia, cabe estar a las conclusiones de la perito
quien dictaminó que las secuelas que presenta la actora son imputables a la
práctica médica efectuada por el profesional demandado.
Por otro lado, no se me escapa que los apelantes han
intentado sostener que la paciente habría hecho abandono del tratamiento.
Considero que dicho argumento tampoco resiste el menor
análisis.
Digo así, ya que tal como surge de las constancias de autos,
la actora fue intervenida con fecha 22 de julio de 2009 (véase historia clínica
obrante en los autos conexos sobre prueba anticipada). A las 24hs. del pos
operatorio tuvo su primera curación a cargo del demandado, retirándose los
drenajes espirativos y prosiguiendo luego a las curaciones en consultorios a
los cinco días del mismo. El día veintiuno del período postoperatorio la actora
empezó con problemas de cicatrización en una de las mamas, motivo por el cual
el médico actuante decidió el 25 de agosto de 2009 la extracción del implante
izquierdo, el que fue recolocado por el mismo profesional el 11 de noviembre de
2009. A mediados de febrero de 2010 se constató una asimetría, razón por la
cual el 9 de marzo de 2010 se realizó una nueva intervención. Ahora bien, ante
la persistencia de la diferencia entre las mamas y luego de varias consultas
con el demandado (la última de fecha 27 de mayo de 2010) y con otro
especialista -quien opinó que se debía esperar un tiempo prudencial para dejar
que la evolución de los tejidos se normalizara- la actora cambió de cirujano,
quien la operó el 7 de diciembre de 2010 realizándose cambio de ambas prótesis
y corrección de las cicatrices submamarias, que arrojó como resultado, según la
perito designada de oficio, una mejoría en su asimetría aunque no total. En
definitiva, cuando S. G. B. dejó de concurrir al consultorio del Dr. A. había
transcurrido casi un año desde la primera intervención quirúrgica, de lo que se
deduce que no puede hablarse de abandono de tratamiento por parte de la
paciente.
Los demás argumentos vertidos en los memoriales del
demandado y su aseguradora en lo que respecta a la responsabilidad que se le
endilga al cirujano, a mi criterio, no revisten entidad por cuanto el análisis
que el juzgador formula acerca del testimonio del Dr. B., quien fue el cirujano
que practicó la última intervención quirúrgica, corrobora la defectuosa
conducta adoptada por el demandado. Obsérvese que el declarante hace mención a
que el resultado obtenido en las anteriores intervenciones que le practicara el
Dr. A. fueron insatifactorias por asimetrías en el posicionamiento de las
inclusiones; las distancias pezón-surco submamario en forma bilateral excedían
las habitualmente aceptables, los bolsillos impresionaban como distintos en
especial en sus cuadrantes externos, lo que determinaba una posición viciosa de
ambos complejos areolares. En definitiva, ha quedado acreditada en autos la
responsabilidad en la que ha incurrido el galeno demandado, por lo que habré de
propiciar la confirmación de la sentencia en lo principal que decide.
III.- Al tenerse entonces por probada la culpa del médico
demandado, se impone también responsabilizar a O.S.D.E.
Es que, como ya he tenido oportunidad de señalar en esta
Sala (causa libre n°59.748/08 "Delippo Analía Verónica c/OSPIL y o.
s/daños y perjuicios" del 12/03/2014) en relación a los sanatorios y obras
sociales, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre ellos una
obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda.
Vale decir, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en
atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio
general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del Código Civil). En otras
palabras, existe la obligación de dichas entidades de prestar asistencia
médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter
general o accesoria para la preservación de las personas de los contratantes
contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si
se han obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable
por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones
tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia en la
prestación prometida (ver Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de
seguridad", suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante
Alsina, J., "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 468,
n°1431 quater, 5° edición, Buenos Aires, 1987; CNCiv., Sala A, del 2/6/2004, La
Ley, del 10/11/2004, Bueres, Alberto, "Responsabilidad civil de los
médicos", p. 383/384, Buenos Aires, 1992; CNCiv., Sala B, del 27/02/2008,
cita La Ley online AR/JUR/666/2008).
En definitiva y en la forma apuntada, corresponde desestimar
los agravios de O.S.D.E. que cuestionan la responsabilidad atribuida en la
sentencia y confirmar también este aspecto del decisorio.
IV.- Corresponde, entonces, analizar los agravios de las
partes en cuanto a la procedencia de los rubros reclamados y los montos
indemnizatorios.
Daño estético:
El Sr. Juez de primera instancia incluyó este rubro dentro
de la esfera extrapatrimonial, pues consideró que no se encontraba acreditado
que el daño le hubiera ocasionado una disminución económica. La actora se quejó
por tal rechazo.
Cabe recordar que el daño estético comprende el detrimento
padecido en cualquier parte del cuerpo humano que es costumbre mostrar o
exhibir, o bien, el que se trasluce al exterior, en la medida que lo menoscaban
o afean, el disminuir su armonía, su perfección o su belleza (conf. CNCiv.,
Sala F en causa libre n° 241.716 del 08/09/1998, entre otras).
Ya ha tenido oportunidad de señalar con anterioridad que el
daño en el aspecto físico o psíquico o estético debe ser resarcido cuando se
trata de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa
merma o deterioro no dificulte la realización de tarea alguna (conf. CNCiv.,
Sala F, causa libre n° 424.730 del 02/05/2006; 436.689 del 11-05-06, entre
otras).
En la especie, tal como fuera señalado al analizar la
responsabilidad, la actora presenta una secuela de mamoplastía aumentativa con
diferencias en la ubicación del complejo areola-pezón, leve asimetría de tamaño
y cicatrices viciosas submamarias, estimando la experta una incapacidad total y
permanente del 10% (véase fs. 239vta.).
Por tanto, atento las consideraciones apuntadas, habré de
propiciar la admisión de la queja de la actora y, en consecuencia, la
modificación de la sentencia en este aspecto, estableciéndose en función de la
entidad de la secuela estética, así como de las demás condiciones personales
(30 años, en pareja, docente) la cantidad de $30.000 por el rubro bajo estudio
(art. 165 CPCC).
b) Daño Psíquico y tratamiento psicoterapéutico:
La sentencia de grado no admitió el rubro bajo estudio desde
que la pericia psicológica de fs. 229/231 descartó la existencia de secuelas en
la actora. La accionante se quejó por su rechazo.
Cuadra recordar que el daño psíquico se configura mediante
la alteración de la personalidad, o sea, la perturbación profunda del
equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el
hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su
integración en el medio social.
En el caso, el perito psicólogo señaló que no se
evidenciaron en la actora síntomas claros de trastornos según lo establece el
DSM4.
Sin embargo, el final de su dictamen, consideró de especial
relevancia se inicie un tratamiento psicoterapéutico con frecuencia semanal a
los efectos de explorar cuidadosamente los aspectos ansiógenos e indagar sobre
la frecuencia y severidad de los mismos.
Si bien la actora descalifica el dictamen referido, las
argumentaciones que ensaya no pasan de ser más que meras discrepancias que, de
ninguna manera, logran conmover las conclusiones del experto, tal como también
lo decidiera el juzgador de la anterior instancia.
En consecuencia, a estar a lo dictaminado por el Lic. H. O.
C. a fs. 229/231, propicio se confirme la desestimación de la partida por daño
psicológico y se revoque en relación a la que corresponde al tratamiento
psicoterapéutico que se admite por la suma de $7.200 (que por la práctica en
casos como el de autos, se calcula a razón de un año, una sesión semanal).
c) Daño moral:
El juzgador concedió por esta partida la suma de $80.000. La
actora se quejó por el monto, y el demandado y la citada en garantía por la
admisión y quantum.
La indemnización por daño moral está prevista en el ámbito
contractual a través de la directiva contenida en el art. 522 del Código Civil.
Sin embargo, la admisibilidad de este rubro en el incumplimiento contractual,
es facultativa para el juez, pues dicho precepto no le impone la necesidad de
hacerlo. De allí que se haya sostenido que, en este ámbito, este resarcimiento
debe ser interpretado con criterio restrictivo, para no atender reclamos que
correspondan a una susceptibilidad excesiva o que carezca de significativa
trascendencia jurídica.
En el caso, las circunstancias que dieron motivo a este
juicio resultan suficientes para justificar la procedencia del daño moral,
desde que la lesión estética que quedó en el cuerpo de S. G. B. y demás
constancias de autos, han lastimado su esfera espiritual.
Ahora bien, como es sabido, la fijación del importe por daño
moral no resulta de fácil determinación ya que el juez debe ponderar la lesión
a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos por ellos
experimentados, los cuales se configuran en el ámbito espiritual de las
víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados. Por lo demás, a
los efectos de su fijación cabe dejar sentado que se han consultado los
distintos precedentes de la Sala.
Ahora bien, resulta claro que la suma a establecer por este
rubro no subsanará la incidencia que el tratamiento defectuoso pudo haber
tenido sobre la actora. De todas maneras, el juzgador se ve compelido a determinar
la indemnización, ya que si bien no se trata de compensar dolor con dinero, no
es menos cierto que su otorgamiento apunta a mitigar los padecimientos y dar
cierta tranquilidad de espíritu a la víctima.
En función de lo expuesto, teniendo en cuenta la índole de
la lesión estética sufrida, considero que corresponde confirmar la suma
otorgada de $80.000 por resultar adecuada (art. 165 Código Procesal).
V.- La parte actora cuestiona también la sentencia que
determinó la fecha de la mora desde la fecha de la mediación.
En ese sentido, la jurisprudencia ha señalado que en casos
como el de autos, esto es de mala praxis médica, la mora se produce en el mismo
instante del acto médico desencadenante de los daños por los que prospera la
pretensión, por lo que los intereses deben correr desde ese momento que, en el
caso, no es otro que la fecha de la primer intervención quirúrgica llevada a
cabo por el demandado el 22 de julio de 2009. Es que, aun frente a hipótesis de
responsabilidad contractual, tratándose de una obligación incumplida en forma
definitiva no es necesaria la previa intimación para constituir en mora (conf.
CNCiv., Sala E, causa libre n° 339.906 del 13-06-02).
VI.- Los accionados objetan la decisión del juzgador con
relación a la tasa aplicable para el cómputo de los intereses.
Con relación a este aspecto, si bien en anteriores
oportunidades este Tribunal efectuó un distingo para el cálculo de la tasa de
interés a aplicar, según la fecha de determinación de los montos resarcitorios,
un nuevo replanteo de la cuestión, ante la actual situación económica del país,
nos llevó a modificar el criterio que veníamos sosteniendo. En consecuencia,
entendemos que en el momento actual la tasa activa prevista en la doctrina
plenaria antes citada no representa un enriquecimiento indebido, pues de ningún
modo, puede considerarse que ello implique una alteración del significado
económico del capital de condena que justifique adoptar una tesitura distinta.
Ello, con la salvedad de que el cómputo de intereses a la tasa
activa correspondiente a la suma que se reconoce en esta instancia para cubrir
los gastos del tratamiento psicológico recomendado, por tratarse de un gasto no
realizado, deberá comenzar a correr desde que quede firme este pronunciamiento,
pues no ha habido erogación en torno a este punto que justifique su percepción
desde la fecha de mora.
VII.- Por último, el co-demandado A. y su aseguradora
cuestionan que se les hayan aplicado la totalidad de las costas a las vencidas.
Ahora bien, ya ha tenido oportunidad de pronunciarme sobre
el punto, señalando que, en principio, al ser las costas parte de la reparación
integral cabe imponerlas a los demandados, aun cuando la demanda no haya
prosperado en su totalidad. Y no obsta a esa conclusión el hecho que algunos
rubros resarcitorios fueran acogidos parcialmente desde que, en definitiva, al
disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce
correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios,
con lo que aquél no sufre mayor perjuicio.
En función de lo expuesto, corresponderá confirmar la
sentencia en este aspecto y, en consecuencia, mantener la decisión del juzgador
que aplicó las costas de primera instancia a los accionados dada la naturaleza
resarcitoria de la acción entablada.
Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo
se confirme la sentencia recurrida en lo principal que decide. Por otro lado,
se la modifique en cuanto a la admisión del daño estético que se fija en la
cantidad de $30.000, de la partida en concepto de tratamiento psicológico que
se establece en la suma de $7.200, y en lo decidido en relación a la
determinación de la fecha de mora, la que se establece en los términos
indicados en el considerando V. Habida cuenta el resultado de los recursos las
costas de Alzada se imponen a los demandados vencidos (art. 68 del Código
Procesal).
La Dra. Mabel De los Santos no suscribe por hallarse en uso
de licencia (Resolución 199/14 del 25/2/14 art. 34 inc. c) del RLJN-Ac. 34/77 y
12/04 de la CSJN)
La Dra. Elisa M. Diaz de Vivar adhiere por análogas
consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los
señores jueces por ante mi que doy fe.
Fdo: Fernando Posse Saguier - Elisa M. Diaz de Vivar
Ante mi, María Laura Viani (Secretaria).
Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el
libro de la Sala. Conste.
Fdo.: Fernando Posse Saguier - Elisa M. Diaz de Vivar
///nos Aires, abril 16 de 2.014.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en lo
principal que decide. 2) Modificarla en cuanto a la admisión del daño estético
que se fija en la cantidad de $30.000, de la partida en concepto de tratamiento
psicológico que se establece en la suma de $7.200, y en lo decidido en relación
a la determinación de la fecha de mora, la que se establece en los términos
indicados en el considerando V. 3) Con costas de Alzada a los demandados
vencidos (art. 68 del Código Procesal). 4) En atención a la forma en que se
resuelve, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la
sentencia de grado anterior (conf. art.279 del Código Procesal) y en
consecuencia, procédanse a adecuar las mismas de conformidad a la normativa
legal mencionada. 4) I.- Por la labor letrada realizada en la instancia
anterior, respecto de los letrados, se tendrá en cuenta la naturaleza del
asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la
eficacia y la extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales
cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica, moral y económica
del litigio, el monto del proceso y las pautas normativas de los arts. 6, 7, 8,
9, 19, 37 y cc. de la ley 21.839 -t.o.24.432-.
En consecuencia, regúlase al letrado apoderado de la parte
actora, Dr. F. F. P. por su labor en la etapa postulatoria, parte de la
probatoria y el alegato del proceso, la suma de PESOS .... ($...) y a la Dra.
C. G. G. por su labor en el mismo carácter en parte de la prueba, en la suma de
PESOS .... ($...).
Al Dr. M. A. R.(n), por su labor en su carácter de letrado
apoderado de la parte citada en garantía en la primer etapa y parte de la
segunda, la suma de PESOS .... ($...) y a la letrada apoderada por la misma
parte y como patrocinante del demandado A., Dra. M. G. P., por su labor en la
primera y la segunda etapa, en la en la suma de PESOS .... ($...).
Al letrado apoderado de la parte co-demandada
"OSDE", Dr. E. V., por dos etapas del presente, en la suma de PESOS
... ($...).
4) II - En el caso de los peritos intervinientes se
ponderará la naturaleza del peritaje, apreciado por su calidad, importancia, complejidad,
extensión y mérito técnico-científico del mismo, monto económico comprometido,
proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los
letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN).
Los de la perito médica legista Dra. A. V. C., en la suma de
..... ($...) y los del perito psicólogo Lic. H. O. C. en la suma de PESOS ....
($....).
4) III Ponderando las constancias de autos, naturaleza del
asunto, monto comprometido y pautas legales del art.1, inciso G) del Anexo III
del Decreto Reglamentario 1467/2011, fíjanse los honorarios a favor de la
mediadora Graciela María Dragone, en la suma de PESOS ....($...).
4) IV - Finalmente y por la labor profesional realizada en
esta instancia, que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva
regúlase al Dr. F. F. P. en la suma de PESOS .... ($...); a la Dra. M. G. P.,
la suma de PESOS .... ($...) y al Dr. E. V. la suma de PESOS .... ($....; conf.
art.14 de la ley de Arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
La Dra. Mabel De los Santos no suscribe por hallarse en uso
de licencia (Resolución 199/14 del 25/2/14 art. 34 inc. c) del RLJN-Ac. 34/77 y
12/04 de la CSJN).
Fdo.: Elisa M. Diaz De Vivar - Fernando Posse Saguier
Libro único de Sentencias
Registro N° 21 F:35 C: 1
Ante Mi
María Laura Viani
Fuente: elDial.com
