jueves, 27 de noviembre de 2014

Se obliga a obra social a brindar cobertura de leche materna hidrolizada

Partes: R. P. A. c/ O.S.P.E. s/ amparo

Obligación de la obra social de otorgar la cobertura del 100 % de la leche materna hidrolizada peticionada por el amparista para su hijo menor de edad.

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata 
Fecha: 21-may-2014

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia por medio de la cual el magistrado hizo lugar a la acción de amparo promovida por el padre de un niño menor de edad en contra de la obra social ordenándose la entrega en forma urgente al menor de la fórmula de leche hidrolizada requerida en las cantidad y el tiempo indicado por el médico tratante, toda vez que se encuentra en juego el derecho a la vida, su calidad de vida y salud que deben ser privilegiados frente a las razones legales y aún contractuales expresadas por la demandada.

2.-Debe brindar la obra social demandada la cobertura de la leche materna hidrolizada al menor, en virtud del interés superior de éste niño peticionante, máxime si la razón obstativa, para no cumplir con la petición del afiliado, se centra en que la misma no se encuentra incluida en el PMO, y su cumplimiento compulsivo afecta la responsabilidad patrimonial de la requerida, desde que las provisiones del PMO son mínimas, y no pueden entenderse o considerarse como techo , ya que tal interpretación reticente, va en desmedro de los derechos fundamentales del niño afiliado, a quien el Aquo le ha provisto en sentencia, debidamente motivada, la cobertura solicitada consistente en la provisión de la fórmula de leche hidrolizada.

3.-Toda vez que la demandada no ha discutido su pertenencia al Sistema Nacional del Seguro de Salud6 y debe cumplir el Programa Médico Obligatorio, resultan insuficientes los argumentos desarrollados para justificar el incumplimiento a la prestación de cobertura de lecha materna hidrolizada que el amparista requiere para su hijo menor de edad pues la interpretación y alcance del no puede redundar en perjuicio del derecho a la vida y a la salud del niño afiliado, y de aceptarse el criterio del recurrente que pretende justificar la negativa a la cobertura integral de la leche hidrolizada con sustento en que el PMO no cubría leches maternizadas, se vulneraría el derecho a la conveniente y oportuna asistencia sanitaria.

4.-Toda vez que en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o contra el autor de las cláusulas uniformes, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria, derechos que se verían frustrados si se admitiera la negativa de la demandada fundada en la edad del menor, no es posible concebir como ajustada a derecho la conducta reticente de la obra social demandada de negarse a brindar la cobertura de lecha materna hidrolizada. 

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 21 días del mes de mayo de dos mil catorce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "R., P. A. c/ OSPE si Amparo". Expediente N° 81052736/2012 (Ex 15.271), procedentes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente:

Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Eduardo P. Jiménez.

El Dr. Ferro dijo:

Llegan los autos a .esta Alzada, con motivo del recurso de apelación deducido a fs. 52/8 por la demandada (Obra Social de Petroleros, en adelante O.S.P.E.) en oposición a la sentencia obrante a fs. 48/9vta., por medio de la cual el magistrado hizo lugar a la acción de amparo promovida por P. A. R. - en nombre y representación de su hijo menor de edad J. B., R. en contra de la O.S.P.E. y, en consecuencia, ordenó entregar en forma urgente al menor beneficiario de este amparo la cobertura solicitada, consistente en la provisión de la fórmula de leche hidrolizada: Kas 1000 Nutricia Bago 3 latas mensuales, por 400 gramos, ello con el 100% de cobertura, con costas a la vencida.

Los agravios están orientados a cuestionar que se haya hecho lugar a la acción de amparo y se la obligue a cubrir las prestaciones solicitadas por la amparista pues su parte sólo debe dar cobertura con los alcances que determinan el contrato y las leyes. En ese aspecto destaca que brindó el 100% de la cobertura en cuestión desde el nacimiento del menor hasta su primer año de vida, momento a partir del cual, se debe estar a lo establecido en el PMO. Por ello, concluye que no tiene obligación de brindar la cobertura pedida pues la prestación reclamada no se encuentra contemplada en el programa referido.

En segundo término, objeta que el a quo fundamente su fallo en el art.14 bis* de la Constitución Nacional ya que fue el mismo juez quién puso en cabeza del Estado la obligación de la cobertura reclamada y aduna que la cobertura solicitada debe serlo dentro de los términos de la resolución 1991/05 y 201/02 del Ministerio de Salud.

En otro orden de ideas, cuestiona la interpretación realizada por el juez de grado respecto de las provisiones contempladas en el PMO, afirma que su mandante resulta un administrador de fondos de terceros que debe utilizarlos en los porcentajes que la normativa establece y en condiciones de igualdad con la totalidad de los beneficiarios.

A continuación, critica la postura del a quo en cuanto no valoró la responsabilidad patrimonial de la obra social que se sostiene sobre la base de la administración de los aportes y contribuciones que gobierna y no puede brindar más prestaciones que las establecidas en la normativa vigente.

Por último, impugna la imposición de costas y solicita que se impongan a la actora o por su orden. Hace reserva del caso Federal y peticiona se revoque la sentencia, con costas.

Concedido el recurso de apelación, corrido el traslado de ley, a fs. 64/6 comparece el Sr. Defensor Público Oficial a contestar los agravios resumidos precedentemente y efectúa un análisis pormenorizado de los fundamentos de la contraria. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, con el decreto de fs. 73, quedaron en condiciones de dictar sentencia.

Que la cuestión traída a decisión de esta Alzada está centrada en dilucidar si el niño de un año y once meses, al tiempo de promoción de esta acción, tiene derecho a obtener la cobertura integral -por parte de la OSPE- de la leche hidrolizada Kas 1000 Nutricia Bago (3 latas mensuales, por 400 gramos) que le fue prescripta por el médico pediatra Juan E. Gallo como consecuencia del diagnóstico de alergia a la proteína de leche de vaca y al no poder cubrir la necesidad de lácteos (nutrición infantil) de otra manera. (Ver certificado de fs.1).

Es importante destacar que encontrándose en juego el interés superior del niño en aspectos esenciales como su salud (arts. 6.1 y 2, 23, 24 y 26 de la Convención sobre Derechos del Niño; art. 25.1, DUDH; 12, PIDESyC; arts. 1° y 3°, ley 23.660; arts. 1°, 2° y 3°, ley 23.661) y su vida (arts. 1°, 2°, y 4°, CADH; art. 75, !. inc. 22, CN), es deber del Estado respetar tales derechos en forma efectiva.1 . En tal sentido, cabe recordar lo sostenido en reiterados precedentes en ¡ cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el ! sentido que vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre. El Alto Tribunal ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación u positiva (Fallos: 302:1484 consid.8; 312:1953; 323:1339 ; 324:754 ; 326:4931 ; 329:1226; S.C.S. N° 1091, L. XLI del 22/05/2007, dictamen de la Procuración Gral.); es un bien esencial en sí mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional, como por diversos tratados de derechos humanos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 12.1-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1-; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - art. 1-; Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; Fallos 329:1226  y 2552; 326:4931 ; 325:292 ; 323:1339 ap.X del dictamen al que remitió la Corte Suprema; 302:1284; SCM N° 2648, L.XLI del 30/10/2007).

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de la vida y por consiguiente, a una adecuada atención médica- asume un papel central : en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.

Con similar directriz, aborda la cuestión el profesor Alberto Charzman Birenbaum quien analiza el derecho a la salud desde una visión holística, integradora, como derecho personalísimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarquía constitucional, criterio del que participo: "El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida" .Con esta tendencia, indicó: ".cabe referirse a la salud no solamente en relación a las condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino señalando su inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud: " La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o anomalía.La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común". Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o enfermedades. (El destacado me pertenece).

En sintonía con esta noción, nuestro derecho interno a través de la ley 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica". Con tal propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1), su objetivo fundamental : es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y '" humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación."(art. 2°).

Puede destacarse que entre las motivaciones expuestas por el Congreso Nacional a fin de fundamentar aquel articulado, se mencionaron: los compromisos internacionales del Estado Nacional sobre el derecho a la vida, a la dignidad de las personas y lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; la justificación de igualar las prestaciones entre afiliados a obras sociales y entidades de medicina prepaga, como un imperativo de responsabilidad y de solidaridad social; como así también se destacó que con la ley se implementa un sistema basado en la responsabilidad compartida del Estado, las obras sociales y las entidades de medicina prepaga.¿Ahora bien, en autos está reconocida la vigencia de la relación que une al actor con la OSPE, así como el padecimiento del niño y que la leche recomendada le es imprescindible para promover un crecimiento y desarrollo normal.

En este contexto, la demandada no ha discutido su pertenencia al Sistema Nacional del Seguro de Salud y sabido es, entonces, que debe cumplir el Programa Médico Obligatorio, resultando insuficientes los argumentos desarrollados para justificar el incumplimiento pues la interpretación y alcance del punto 1.1.2 de la Res. 201/2002 no puede redundar en perjuicio del derecho a la ¡ vida y a la salud del niño afiliado, pues si se aceptara el criterio del recurrente que pretende justificar la negativa a la cobertura integral de la leche hidrolizada, se pondría en serio riesgo su calidad de vida en flagrante violación de los compr omisos asumidos por el Estado Nacional en el cuidado de la salud, tal como lo afirma el médico pediatra que atiende al niño (ver certificados de fs. 1 y 11), extremo que no fue objetado por la obra social.

Y, a mi juicio, es esta circunstancia la que determina -en el caso particular de marras- la conducta arbitraria de la demandada toda vez que de las pruebas rendidas en autos surge que la actora puso en oportuno conocimiento de OSPE, que la leche solicitada estaba indicada por prescripción médica, (v. réplica de fs. 2). No obstante, los propios dichos de la demandada indican que denegó el pedido de cobertura por justipreciar que no se hallaba obligada. Conclusión que, además de ser falaz, ocasiona un grave perjuicio contra los derechos que le asisten al menor al no poder recibir con cobertura integral el tratamiento específico que necesita acorde con sus padecimientos, resultando palmariamente incompatible con la afligente situación que se trata de subvenir. Ello así, en tanto el punto 1.1.2 de la resolución 201/2002 del MSyAS, indica: "Atención del recién nacido hasta cumplir un año de edad.Todo con cobertura al 100% tanto en internación como en ambulatorio y exceptuado del pago de todo tipo de coseguros para las atenciones y medicaciones específicas. Esta cobertura comprende (.) c) A fin de estimular la lactancia materna no se cubrirán ¡as leches maternizadas o de otro tipo, salvo expresa indicación médica, con evaluación de la auditoría médica."

Sin embargo, la demandada hizo caso omiso a la excepción que contempla la misma norma en la que intentó escudarse y afirmó que el PMO no cubría leches maternizadas, omitiendo -además- considerar la excepción que contempla expresamente la norma y sin valorar que en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o contra el autor de las cláusulas uniformes, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria, derechos que se verían frustrados si se admitiera la negativa de la demandada fundada en la edad del menor (1 año y 11 meses al iniciar la acción y actualmente 3 años).

De allí que la demandada desajustó su conducta de las prescripciones indicadas por el médico interviniente, como respecto de las condiciones de salud del menor y lejos de dar una opción acorde a los parámetros delineados por el profesional de la salud respecto de la necesidad de su paciente, rechazó la cobertura (nota agregada a fs. 2).

Resulta oportuno recordar el dictamen del Sr. Procurador Fiscal de la Nación in re: "Neira Luis Manuel y otra c/ Swiss Medical Group S.A.", que hizo suyo el Alto Tribunal, por cuanto sostuvo que:"no puede escapar a este examen, que lo decidido compromete el interés superior de un menor; cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75 inciso 22, de la Constitución Nacional (.) los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también de la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la consideración primordial del interés del niño que la convención citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos - según parecer de Fallos: 322:2701 y 324:122, y voto de los Sres. Ministros Moliné O'Connor y López en Fallos: 324:975- viene tanto a orientar como a condicionarla decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos".

En este marco, estimo que la protección y el derecho a la salud constituyen una política pública de nuestro país que ostenta rango constitucional, circunstancia esta que no puede ser soslayada en manera alguna, por disposición de la obra social, dejando en un desamparo riesgoso al menor afiliado. Siendo un principio rector dentro de nuestro ordenamiento jurídico el que los órganos del Estado y los habitantes se sometan a la Carta Magna y a las normas dictadas conforme a ella, en el caso, no proporcionar la adecuada atención médica prevista por la ley, constituye una omisión contraria a la Carta Magna pues atenta contra los derechos fundamentales contenidos y protegidos por ella.Frente a tal tesitura, no habiendo la demandada adoptado ninguna medida razonable a su alcance para lograr la realización plena del derecho a la salud que le atañe al niño de autos, ni cuestionar las normas en juego y aplicables en la especie, el negar la cobertura de la leche prescripta al menor genera una actitud en la demandada que es injustificada, arbitraria y ausente de motivación y violatoria de las normas en cuestión, motivos por los cuales no me cabe duda alguna que corresponde confirmar el porcentual integral de cobertura atribuido por el Sr. Juez a quo en la sentencia de grado a la provisión de la leche prescripta al niño, de modo

Excepcional tal como orienta lo dispuesto por el texto normativo aplicable al sublime -1.1.2 de la resolución 201/2002 del MSyAS-. En consecuencia, se desvanece la estructura argumental articulada por la demandada como defensa relativa a la ausencia de arbitrariedad en su c conducta por no hallarse obligada a la prestación requerida.

Por último, corresponde tratar lo concerniente al pedido de la accionada respecto de las costas impuestas. La regla general que rige en materia de costas se encuentra plasmada legislativamente en el art. 68 del CPCCN, que consagra el principio objetivo de la derrota como fundamento de la imposición de costas; las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho.Es dable advertir por otra parte, que debe justipreciarse que la actora necesitó de un reclamo judicial para obtener la satisfacción de su pretensión principal y como lo he sostenido, reiteradamente, quien hace necesaria la intervención del Tribunal por su condena -acción u omisión- debe soportar el pago de las costas que la contraparte ha debido realizar en defensa de sus derechos.

En consecuencia, y conforme surge de las constancias de las presentes actuaciones, la imposición de costas debe realizarse de acuerdo al principio de la derrota comprendido en aquel artículo, por remisión de art. 17 del ritual civil y no poder aplicar el art. 14 de la ley 16986 habida cuenta la inexistencia de alguna causal eximente de tal imposición.

En virtud de lo expuesto ut-supra, entiendo que imponer las costas en el orden causado, me haría llegar a una solución injusta e inequitativa, por lo que entiendo las mismas deben cargarse a la demandada vencida. Por las razones expuestas, propongo rechazar el recurso de apelación deducido por la OSPE y, consecuentemente, confirmar la sentencia^^te-grado, con costas a la demandada vencida (art. 14 de la ley 16.986).

Tal es mi voto.

J0RGE FERRO

JUEZ DE CÁMARA

El Dr. Tazza dijo:

I. Efectuado el relato de los agravios y las circunstancias de la causa por mi colega preopinante, a cuyo desarrollo me remito en observancia de los principios de celeridad y economía procesal, manifiesto mi decisión de adherir a la solución propuesta por el Dr. Ferro en virtud de las consideraciones que a continuación se exponen.

II.Es que tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y arantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de los amparistas de poner en resguardo el derecho a la salud de su hijo.

En el presente, la amparista inició esta acción en nombre y representación de su hijo J. B. R. (ver certificado de nacimiento de fs. 4) afiliado a la prestadora demandada con el fin de que esta última cubra el 100% del costo de las prestaciones que el estado de salud del menor requiere. La parte accionante relata en el escrito de demanda que su hijo padece de alergia a las proteínas de la leche vacuna. Debido a tal cuadro el menor requiere de la fórmula de leche hidrolizada KAS 1000 Nutricia Bagó para tratar su enfermedad. De ello da crédito el certificado médico rubricado por el médico pediatra Dr. Juan Gallo de fs. 1. Ahora, debe tenerse presente, que el derecho a la salud del pequeño se encuentra amparado por un amplio marco de disposiciones de corte constitucional, es el caso de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.12), y la Convención de los Derechos del Niño (arts. 23/27). En el plano infra constitucional se encuentra protegido por las previsiones de la Ley 23.660 (de Obras sociales) y la Ley 23.661 (de Seguro de salud).

En el marco fáctico legal descrito considero que la solución que mayor coherencia guarda respecto de las particulares circunstancias del caso, el derecho y el complejo normativo en juego es hacer lugar a la acción de amparo promovida. Ello por cuanto han quedado debidamente acreditadas en esta causa tanto la patología que presenta el menor, como la necesidad de efectuar su tratamiento con la fórmula de leche solicitada en autos.

En efecto -como expuse ut sup ra- de la documental agregada a estos autos surge la necesidad del uso de fórmulas hidrolizadas al 100% para la alimentación del menor, tras lo cual se recomienda la fórmula reclamada en la demanda. En virtud de las circunstancias analizadas entiendo que la negativa de la Obra Social O.S.P.E. a cubrir la fórmula hidrolizada aquí solicitada constituye un accionar arbitrario y lesivo de derechos constitucionalmente protegidos que amerita el acogimiento de la acción. Considerando, además, que el hecho que dicha prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son "derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente".

Resta agregar que la solución que se propone en este voto resulta ser concordante con la adoptada por el Tribunal en autos "Valeiro, María Carolina c/ Swiss Medical y Otro s/ Amparo" (T° CXXII F° 16.985), oportunidad en la que ante similares circunstancias de hecho, se confirmo la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción promovida.

III. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de fs.48/49 en todo y en cuanto hubiere sido objeto de apelación y agravios, con costas a la recurrente vencida (ai

Tal es mi voto.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA.

JUEZ DE CÁMARA

El Dr. Jiménez dijo:

Que he de adherir, a la solución dada por mis colegas a la cuestión debatida, aunque aportando ciertas consideraciones adicionales que hacen al fundamento de mi voto:_

No puedo olvidar aquí que esta decisión pone sobre el tapete y en juego, la valoración del denominado "interés superior del niño" con relación al cuidado de su salud (Art. 6.1, 6.2, 23, 24 y 26 CIDN; Art. 25.1 DUDH; 12 PIDES y C; Art. 1 y 3 Ley 23.660; Art. 1, 2 y 3 Ley 23.661 ).-

Y en éste contexto, coincido con quienes destacan que toda cuestión de índole formal, o aún sustancial que se oponga o pueda de algún modo obstaculizar el abordaje de cuestiones referentes a conflictos donde se encuentra involucrado el interés superior del niño, deben ser zanjadas en favor de éste último (Cfr. Lloverás, Nora y Monjo, Sebastián "El interés de los niños, niñas y adolescentes de cara al formalismo y ritualismo procesal inadmisibilidad y procedencia" en "Revista de Derecho de Familia" Edit. Abeledo-Perrot, 2012-11, pág. 253; id Cámara Especializada de la Niñez y Adolescencia de San Salvador, del 17/06/2011, Ref.N ° 2/A/SS2/11-1).-

Esta idea se ve reforzada con las disposiciones legales, convencionales y constitucionales que indican, como se lo ha sostenido en los votos precedentes, que ante todo, debe preservarse el interés por la tutela del derecho, y no quedarse en un análisis de las puras formas procesales o de fondo, pues al final, estas son solo un medio que debe favorecer toda discusión sobre la reivindicación o denegatoria de derechos; en suma, el acceso a la justicia reclamada, que también constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento, por parte de instituciones y personas.-

Y entiendo que no se trata aquí de considerar que el derecho a la vida, o aún el derecho a la salud del niño aquí involucrado pudiesen ser considerados como "derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva", sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 CN. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que "no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo" (Cfr. De mi autoría "Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos | Humanos" en "ED" del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.- Bien ha señalado en éste sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "(.) no puede aceptarse que por sobre los derechos de los habitantes de la Nación que reconoce expresamente la Constitución, puedan prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicaría dejar librada la aplicación i de la Constitución, no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso, sino a la primacía de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley Fundamental" (Cfr.CSJN, Autos "Servini de Cubría" del 8/9/1992, "LL" 1992-E, pág. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).-

Rescato también que en el fallo en cuestión, se rechazó que pudiera propugnarse constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema constitucional, "per se" prevalentes sobre otras (Cfr. CSJN Fallos 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518), señalándose en éste sentido, que "(.) sería absurdo entender que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos prevaleciesen sobre otros, anulándolos. Por el contrario, es en la coordinación donde debe hallarse el verdadero criterio hermenéutico. de manera que todos subsistan en armónica coherencia (Cfr. CSJN Fallos 259:403; 272:231; 308:789, el resaltado me pertenece).-

Es en éste específico contexto, que propugno que el derecho a la vida, calidad de vida y a la salud que asiste al niño reclamante, debe ser privilegiado frente a las razones legales y aún contractuales expresadas por OSPE, actuando el principio del interés superior de éste niño peticionante.-

Máxime, cuando la razón obstativa, para no cumplir con la petición del afiliado, se centra en que la misma no se encuentra incluida en el PMO, y su cumplimiento compulsivo afecta la responsabilidad patrimonial de la requerida.-

Resulta claro, a esta altura del análisis, el hecho de que las provisiones del PMO son mínimas, y no pueden entenderse o considerarse como "techo", pues tal interpretación reticente, va en desmedro de los derechos fundamentales del niño afiliado, a quien el Aquo le ha provisto en sentencia, debidamente motivada, la cobertura solicitada consistente en la provisión de la fórmula de leche hidrolizada:Kas 1000, Nutricia Bagó, tres (3) latas mensuales, por 400 gramos, ello con el 100% de cobertura, lo que le ha sido médicamente recomendado en modo imprescindible para promover su normal desarrollo y crecimiento.-

Indudablemente, no es posible olvidar aquí, que el paradigma propiciado por el sistema constitucional Argentino, luego de operada la reforma constitucional de 1994, parte de la cosmovisión del niño como "sujeto" titular de derechos; de los mismos derechos de los que somos titulares los adultos, con más un "plus" de derechos específicos que se le otorgan, por su condición de persona en desarrollo, máxime cuando aquí se ventilan cuestiones relacionadas con su vida, su salud, y en suma, su calidad de vida.-

Desde tal cuadro interpretativo, se ha conceptualizado con acierto al interés superior del niño, como aquel que representa "(.) su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo" agregando luego que "(.) esto significa que resultará en su interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera efectiva, la mayor cantidad de derechos involucrados. Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y en criterio para la intervención institución destinada a proteger al niño" (Cfr. Grossman, Cecilia "El Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las Relaciones de Familia" "LL" 1993-B- 1095 y ss.).-

Es que como bien lo sostuvo Alessandro Baratta, "(.) si es verdad que los derechos humanos de la niñez representan el objetivo de la acción de transformación de la sociedad, la lucha por el cambio y por la aplicación de la ley (.) ello significa no solo llevar adelante el proceso formal de las enunciaciones normativas, sino también construir instrumentos adecuados de transformación social" (Cfr. del autor citado "Infancia y Democracia, Derecho a tener Derecho" t.IV UNICEF-IIN, Montevideo, 1998).-

Y como bien lo ha sostenido Mónica Pinto, el criterio hermenéutico del principio "pro nomine" "(.) implica que se debe acudir siempre a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos" (de la autora citada "El Principio pro nomine: criterios de hermenéutica y pautas sobre la regulación de los derechos humanos" en Abregú, Martín/Courtis, Christian (Comps.) "La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales" Edit. Del Puerto-CELS, Buenos Aires, 1997, pág. 163).-

También respecto del tema de la imposición de costas, coincido con lo propiciado por mis colegas preopinantes, ya que no encuentro válidas razones para apartarme de la regla general de imposición al vencido.- Es entonces, y por las razones antes invocadas que-propongo aracuerdo, al igual que mis colegas, la confirmación de la sentencia de fs. 48/49, en todo y cuanto hubiere sido objeto de apelación y agravios, con imposición a$ costas a la recurrente vencida (Cfr. art. 14 de ladey-46.986).-

Tal, el sentido de mi voto.-

EDUARDO PABLO JIMENEZ

JUEZ DE CAMARA

Mar del Plata, 21 de mayo de 2014.

VISTOS:

Estos autos caratulados: "R., P. A. c/ OSPE s/ Amparo".Expediente N° 81052736/2012 (Ex 15.271), procedentes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Confirmar la sentencia de fs. 48/49 en todo yenictfanto hubiere sido objeto de apelación y agravios, con costas a la recurrente vencida (art. 14 ley 16.986). REGÍSTRESE. NOTIFIQOESE. DEVUÉLVASE.

ALEJANDRO OSVALDO TAZ2A

JUEZ DE CÁMARA

EDUARDO PABLO JIMÉNEZ

JUEZ DE CÁMARA

J0RGE FERRO

JUEZ DE CÁMARA

Fuente: Microjuris

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