Partes: R. P. A. c/ O.S.P.E. s/ amparo
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata
Fecha: 21-may-2014
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia por medio de la cual
el magistrado hizo lugar a la acción de amparo promovida por el padre de un
niño menor de edad en contra de la obra social ordenándose la entrega en forma
urgente al menor de la fórmula de leche hidrolizada requerida en las cantidad y
el tiempo indicado por el médico tratante, toda vez que se encuentra en juego
el derecho a la vida, su calidad de vida y salud que deben ser privilegiados
frente a las razones legales y aún contractuales expresadas por la demandada.
2.-Debe brindar la obra social demandada la cobertura de la
leche materna hidrolizada al menor, en virtud del interés superior de éste niño
peticionante, máxime si la razón obstativa, para no cumplir con la petición del
afiliado, se centra en que la misma no se encuentra incluida en el PMO, y su
cumplimiento compulsivo afecta la responsabilidad patrimonial de la requerida,
desde que las provisiones del PMO son mínimas, y no pueden entenderse o
considerarse como techo , ya que tal interpretación reticente, va en desmedro
de los derechos fundamentales del niño afiliado, a quien el Aquo le ha provisto
en sentencia, debidamente motivada, la cobertura solicitada consistente en la
provisión de la fórmula de leche hidrolizada.
3.-Toda vez que la demandada no ha discutido su pertenencia
al Sistema Nacional del Seguro de Salud6 y debe cumplir el Programa Médico
Obligatorio, resultan insuficientes los argumentos desarrollados para
justificar el incumplimiento a la prestación de cobertura de lecha materna
hidrolizada que el amparista requiere para su hijo menor de edad pues la
interpretación y alcance del no puede redundar en perjuicio del derecho a la
vida y a la salud del niño afiliado, y de aceptarse el criterio del recurrente
que pretende justificar la negativa a la cobertura integral de la leche
hidrolizada con sustento en que el PMO no cubría leches maternizadas, se
vulneraría el derecho a la conveniente y oportuna asistencia sanitaria.
4.-Toda vez que en caso de duda debe prevalecer la
interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o contra el autor de
las cláusulas uniformes, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se
hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna
asistencia sanitaria, derechos que se verían frustrados si se admitiera la
negativa de la demandada fundada en la edad del menor, no es posible concebir
como ajustada a derecho la conducta reticente de la obra social demandada de
negarse a brindar la cobertura de lecha materna hidrolizada.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, a los 21 días del mes de mayo
de dos mil catorce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "R.,
P. A. c/ OSPE si Amparo". Expediente N° 81052736/2012 (Ex 15.271),
procedentes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad. El orden
de votación es el siguiente:
Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Eduardo P.
Jiménez.
El Dr. Ferro dijo:
Llegan los autos a .esta Alzada, con motivo del recurso de
apelación deducido a fs. 52/8 por la demandada (Obra Social de Petroleros, en
adelante O.S.P.E.) en oposición a la sentencia obrante a fs. 48/9vta., por
medio de la cual el magistrado hizo lugar a la acción de amparo promovida por
P. A. R. - en nombre y representación de su hijo menor de edad J. B., R. en
contra de la O.S.P.E. y, en consecuencia, ordenó entregar en forma urgente al
menor beneficiario de este amparo la cobertura solicitada, consistente en la
provisión de la fórmula de leche hidrolizada: Kas 1000 Nutricia Bago 3 latas
mensuales, por 400 gramos, ello con el 100% de cobertura, con costas a la
vencida.
Los agravios están orientados a cuestionar que se haya hecho
lugar a la acción de amparo y se la obligue a cubrir las prestaciones
solicitadas por la amparista pues su parte sólo debe dar cobertura con los
alcances que determinan el contrato y las leyes. En ese aspecto destaca que
brindó el 100% de la cobertura en cuestión desde el nacimiento del menor hasta
su primer año de vida, momento a partir del cual, se debe estar a lo
establecido en el PMO. Por ello, concluye que no tiene obligación de brindar la
cobertura pedida pues la prestación reclamada no se encuentra contemplada en el
programa referido.
En segundo término, objeta que el a quo fundamente su fallo
en el art.14 bis* de la Constitución Nacional ya que fue el mismo juez quién
puso en cabeza del Estado la obligación de la cobertura reclamada y aduna que la
cobertura solicitada debe serlo dentro de los términos de la resolución 1991/05
y 201/02 del Ministerio de Salud.
En otro orden de ideas, cuestiona la interpretación
realizada por el juez de grado respecto de las provisiones contempladas en el
PMO, afirma que su mandante resulta un administrador de fondos de terceros que
debe utilizarlos en los porcentajes que la normativa establece y en condiciones
de igualdad con la totalidad de los beneficiarios.
A continuación, critica la postura del a quo en cuanto no
valoró la responsabilidad patrimonial de la obra social que se sostiene sobre
la base de la administración de los aportes y contribuciones que gobierna y no
puede brindar más prestaciones que las establecidas en la normativa vigente.
Por último, impugna la imposición de costas y solicita que
se impongan a la actora o por su orden. Hace reserva del caso Federal y
peticiona se revoque la sentencia, con costas.
Concedido el recurso de apelación, corrido el traslado de
ley, a fs. 64/6 comparece el Sr. Defensor Público Oficial a contestar los
agravios resumidos precedentemente y efectúa un análisis pormenorizado de los
fundamentos de la contraria. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, con el
decreto de fs. 73, quedaron en condiciones de dictar sentencia.
Que la cuestión traída a decisión de esta Alzada está
centrada en dilucidar si el niño de un año y once meses, al tiempo de promoción
de esta acción, tiene derecho a obtener la cobertura integral -por parte de la
OSPE- de la leche hidrolizada Kas 1000 Nutricia Bago (3 latas mensuales, por
400 gramos) que le fue prescripta por el médico pediatra Juan E. Gallo como
consecuencia del diagnóstico de alergia a la proteína de leche de vaca y al no
poder cubrir la necesidad de lácteos (nutrición infantil) de otra manera. (Ver
certificado de fs.1).
Es importante destacar que encontrándose en juego el interés
superior del niño en aspectos esenciales como su salud (arts. 6.1 y 2, 23, 24 y
26 de la Convención sobre Derechos del Niño; art. 25.1, DUDH; 12, PIDESyC;
arts. 1° y 3°, ley 23.660; arts. 1°, 2° y 3°, ley 23.661) y su vida (arts. 1°,
2°, y 4°, CADH; art. 75, !. inc. 22, CN), es deber del Estado respetar tales
derechos en forma efectiva.1 . En tal sentido, cabe recordar lo sostenido en
reiterados precedentes en ¡ cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la
vida es de carácter absoluto, en el ! sentido que vale para todos los hombres,
desde siempre y para siempre. El Alto Tribunal ha sostenido inveteradamente que
el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona,
preexistente a toda legislación u positiva (Fallos: 302:1484 consid.8;
312:1953; 323:1339 ; 324:754 ; 326:4931 ; 329:1226; S.C.S. N° 1091, L. XLI del
22/05/2007, dictamen de la Procuración Gral.); es un bien esencial en sí mismo,
garantizado tanto por la Constitución Nacional, como por diversos tratados de
derechos humanos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales -art. 12.1-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1
y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1-;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - art. 1-;
Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 3-; art. 75 inc. 22 de nuestra
Carta Magna; Fallos 329:1226 y 2552;
326:4931 ; 325:292 ; 323:1339 ap.X del dictamen al que remitió la Corte
Suprema; 302:1284; SCM N° 2648, L.XLI del 30/10/2007).
El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una
buena calidad de la vida y por consiguiente, a una adecuada atención médica-
asume un papel central : en la sistemática de los derechos humanos, ya que
tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta
ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de
los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia
sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes
perfecciones humanas existencialmente no autónomas.
Con similar directriz, aborda la cuestión el profesor
Alberto Charzman Birenbaum quien analiza el derecho a la salud desde una visión
holística, integradora, como derecho personalísimo y de incidencia colectiva, a
la luz de su jerarquía constitucional, criterio del que participo: "El
estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La
salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la
vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida"
.Con esta tendencia, indicó: ".cabe referirse a la salud no solamente en relación
a las condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino señalando su
inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de
la Organización Mundial de la Salud: " La salud no es algo puramente
negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusión de
la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si la salud mental, en
particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o
anomalía.La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de
la humanidad y, por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y
de la seguridad común". Por lo tanto, se trata de un estado de completo
bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o
enfermedades. (El destacado me pertenece).
En sintonía con esta noción, nuestro derecho interno a
través de la ley 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los
alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del
derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación
social, económica, cultural o geográfica". Con tal propósito, ese seguro
ha sido organizado en el marco de una concepción "integradora" del
sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de
conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su
participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1), su objetivo
fundamental : es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y '" humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor
nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del
mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación."(art.
2°).
Puede destacarse que entre las motivaciones expuestas por el
Congreso Nacional a fin de fundamentar aquel articulado, se mencionaron: los
compromisos internacionales del Estado Nacional sobre el derecho a la vida, a
la dignidad de las personas y lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional; la justificación de igualar las prestaciones entre
afiliados a obras sociales y entidades de medicina prepaga, como un imperativo
de responsabilidad y de solidaridad social; como así también se destacó que con
la ley se implementa un sistema basado en la responsabilidad compartida del
Estado, las obras sociales y las entidades de medicina prepaga.¿Ahora bien, en
autos está reconocida la vigencia de la relación que une al actor con la OSPE,
así como el padecimiento del niño y que la leche recomendada le es
imprescindible para promover un crecimiento y desarrollo normal.
En este contexto, la demandada no ha discutido su
pertenencia al Sistema Nacional del Seguro de Salud y sabido es, entonces, que
debe cumplir el Programa Médico Obligatorio, resultando insuficientes los
argumentos desarrollados para justificar el incumplimiento pues la
interpretación y alcance del punto 1.1.2 de la Res. 201/2002 no puede redundar
en perjuicio del derecho a la ¡ vida y a la salud del niño afiliado, pues si se
aceptara el criterio del recurrente que pretende justificar la negativa a la
cobertura integral de la leche hidrolizada, se pondría en serio riesgo su
calidad de vida en flagrante violación de los compr omisos asumidos por el
Estado Nacional en el cuidado de la salud, tal como lo afirma el médico
pediatra que atiende al niño (ver certificados de fs. 1 y 11), extremo que no
fue objetado por la obra social.
Y, a mi juicio, es esta circunstancia la que determina -en
el caso particular de marras- la conducta arbitraria de la demandada toda vez
que de las pruebas rendidas en autos surge que la actora puso en oportuno
conocimiento de OSPE, que la leche solicitada estaba indicada por prescripción
médica, (v. réplica de fs. 2). No obstante, los propios dichos de la demandada
indican que denegó el pedido de cobertura por justipreciar que no se hallaba
obligada. Conclusión que, además de ser falaz, ocasiona un grave perjuicio
contra los derechos que le asisten al menor al no poder recibir con cobertura
integral el tratamiento específico que necesita acorde con sus padecimientos,
resultando palmariamente incompatible con la afligente situación que se trata
de subvenir. Ello así, en tanto el punto 1.1.2 de la resolución 201/2002 del
MSyAS, indica: "Atención del recién nacido hasta cumplir un año de
edad.Todo con cobertura al 100% tanto en internación como en ambulatorio y
exceptuado del pago de todo tipo de coseguros para las atenciones y
medicaciones específicas. Esta cobertura comprende (.) c) A fin de estimular la
lactancia materna no se cubrirán ¡as leches maternizadas o de otro tipo, salvo
expresa indicación médica, con evaluación de la auditoría médica."
Sin embargo, la demandada hizo caso omiso a la excepción que
contempla la misma norma en la que intentó escudarse y afirmó que el PMO no
cubría leches maternizadas, omitiendo -además- considerar la excepción que
contempla expresamente la norma y sin valorar que en caso de duda debe
prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o contra
el autor de las cláusulas uniformes, habida cuenta de la jerarquía de los
valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y
oportuna asistencia sanitaria, derechos que se verían frustrados si se
admitiera la negativa de la demandada fundada en la edad del menor (1 año y 11
meses al iniciar la acción y actualmente 3 años).
De allí que la demandada desajustó su conducta de las
prescripciones indicadas por el médico interviniente, como respecto de las
condiciones de salud del menor y lejos de dar una opción acorde a los
parámetros delineados por el profesional de la salud respecto de la necesidad
de su paciente, rechazó la cobertura (nota agregada a fs. 2).
Resulta oportuno recordar el dictamen del Sr. Procurador
Fiscal de la Nación in re: "Neira Luis Manuel y otra c/ Swiss Medical
Group S.A.", que hizo suyo el Alto Tribunal, por cuanto sostuvo
que:"no puede escapar a este examen, que lo decidido compromete el interés
superior de un menor; cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio,
la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con
arreglo al artículo 75 inciso 22, de la Constitución Nacional (.) los menores,
máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal
desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están
directamente obligados a su cuidado, requieren también de la de los jueces y de
la sociedad toda; siendo que la consideración primordial del interés del niño
que la convención citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos
concernientes a ellos - según parecer de Fallos: 322:2701 y 324:122, y voto de
los Sres. Ministros Moliné O'Connor y López en Fallos: 324:975- viene tanto a
orientar como a condicionarla decisión de los jueces llamados al juzgamiento en
estos casos".
En este marco, estimo que la protección y el derecho a la
salud constituyen una política pública de nuestro país que ostenta rango
constitucional, circunstancia esta que no puede ser soslayada en manera alguna,
por disposición de la obra social, dejando en un desamparo riesgoso al menor
afiliado. Siendo un principio rector dentro de nuestro ordenamiento jurídico el
que los órganos del Estado y los habitantes se sometan a la Carta Magna y a las
normas dictadas conforme a ella, en el caso, no proporcionar la adecuada
atención médica prevista por la ley, constituye una omisión contraria a la
Carta Magna pues atenta contra los derechos fundamentales contenidos y
protegidos por ella.Frente a tal tesitura, no habiendo la demandada adoptado
ninguna medida razonable a su alcance para lograr la realización plena del
derecho a la salud que le atañe al niño de autos, ni cuestionar las normas en
juego y aplicables en la especie, el negar la cobertura de la leche prescripta
al menor genera una actitud en la demandada que es injustificada, arbitraria y
ausente de motivación y violatoria de las normas en cuestión, motivos por los
cuales no me cabe duda alguna que corresponde confirmar el porcentual integral
de cobertura atribuido por el Sr. Juez a quo en la sentencia de grado a la
provisión de la leche prescripta al niño, de modo
Excepcional tal como orienta lo dispuesto por el texto
normativo aplicable al sublime -1.1.2 de la resolución 201/2002 del MSyAS-. En
consecuencia, se desvanece la estructura argumental articulada por la demandada
como defensa relativa a la ausencia de arbitrariedad en su c conducta por no
hallarse obligada a la prestación requerida.
Por último, corresponde tratar lo concerniente al pedido de
la accionada respecto de las costas impuestas. La regla general que rige en
materia de costas se encuentra plasmada legislativamente en el art. 68 del
CPCCN, que consagra el principio objetivo de la derrota como fundamento de la
imposición de costas; las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a
resarcir al vencedor de los gastos en que debió incurrir para obtener ante el
órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho.Es dable advertir por otra
parte, que debe justipreciarse que la actora necesitó de un reclamo judicial
para obtener la satisfacción de su pretensión principal y como lo he sostenido,
reiteradamente, quien hace necesaria la intervención del Tribunal por su
condena -acción u omisión- debe soportar el pago de las costas que la
contraparte ha debido realizar en defensa de sus derechos.
En consecuencia, y conforme surge de las constancias de las
presentes actuaciones, la imposición de costas debe realizarse de acuerdo al
principio de la derrota comprendido en aquel artículo, por remisión de art. 17
del ritual civil y no poder aplicar el art. 14 de la ley 16986 habida cuenta la
inexistencia de alguna causal eximente de tal imposición.
En virtud de lo expuesto ut-supra, entiendo que imponer las
costas en el orden causado, me haría llegar a una solución injusta e
inequitativa, por lo que entiendo las mismas deben cargarse a la demandada
vencida. Por las razones expuestas, propongo rechazar el recurso de apelación
deducido por la OSPE y, consecuentemente, confirmar la sentencia^^te-grado, con
costas a la demandada vencida (art. 14 de la ley 16.986).
Tal es mi voto.
J0RGE FERRO
JUEZ DE CÁMARA
El Dr. Tazza dijo:
I. Efectuado el relato de los agravios y las circunstancias
de la causa por mi colega preopinante, a cuyo desarrollo me remito en
observancia de los principios de celeridad y economía procesal, manifiesto mi
decisión de adherir a la solución propuesta por el Dr. Ferro en virtud de las
consideraciones que a continuación se exponen.
II.Es que tratándose el presente de un amparo en materia de
salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se
trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la
vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y arantizado
por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente-
su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al
cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de
Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). En esta línea, debe buscarse una
solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la
necesidad de los amparistas de poner en resguardo el derecho a la salud de su
hijo.
En el presente, la amparista inició esta acción en nombre y
representación de su hijo J. B. R. (ver certificado de nacimiento de fs. 4)
afiliado a la prestadora demandada con el fin de que esta última cubra el 100%
del costo de las prestaciones que el estado de salud del menor requiere. La
parte accionante relata en el escrito de demanda que su hijo padece de alergia
a las proteínas de la leche vacuna. Debido a tal cuadro el menor requiere de la
fórmula de leche hidrolizada KAS 1000 Nutricia Bagó para tratar su enfermedad.
De ello da crédito el certificado médico rubricado por el médico pediatra Dr.
Juan Gallo de fs. 1. Ahora, debe tenerse presente, que el derecho a la salud
del pequeño se encuentra amparado por un amplio marco de disposiciones de corte
constitucional, es el caso de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaración Universal de Derechos
Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art.12), y la Convención de los Derechos del Niño (arts. 23/27). En
el plano infra constitucional se encuentra protegido por las previsiones de la
Ley 23.660 (de Obras sociales) y la Ley 23.661 (de Seguro de salud).
En el marco fáctico legal descrito considero que la solución
que mayor coherencia guarda respecto de las particulares circunstancias del
caso, el derecho y el complejo normativo en juego es hacer lugar a la acción de
amparo promovida. Ello por cuanto han quedado debidamente acreditadas en esta
causa tanto la patología que presenta el menor, como la necesidad de efectuar
su tratamiento con la fórmula de leche solicitada en autos.
En efecto -como expuse ut sup ra- de la documental agregada
a estos autos surge la necesidad del uso de fórmulas hidrolizadas al 100% para
la alimentación del menor, tras lo cual se recomienda la fórmula reclamada en
la demanda. En virtud de las circunstancias analizadas entiendo que la negativa
de la Obra Social O.S.P.E. a cubrir la fórmula hidrolizada aquí solicitada
constituye un accionar arbitrario y lesivo de derechos constitucionalmente
protegidos que amerita el acogimiento de la acción. Considerando, además, que
el hecho que dicha prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico
Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada
de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que
los derechos que los amparistas estiman vulnerados son "derechos humanos
que trascienden el orden positivo vigente".
Resta agregar que la solución que se propone en este voto
resulta ser concordante con la adoptada por el Tribunal en autos "Valeiro,
María Carolina c/ Swiss Medical y Otro s/ Amparo" (T° CXXII F° 16.985),
oportunidad en la que ante similares circunstancias de hecho, se confirmo la
sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción promovida.
III. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al
Acuerdo confirmar la sentencia de fs.48/49 en todo y en cuanto hubiere sido
objeto de apelación y agravios, con costas a la recurrente vencida (ai
Tal es mi voto.
ALEJANDRO OSVALDO TAZZA.
JUEZ DE CÁMARA
El Dr. Jiménez dijo:
Que he de adherir, a la solución dada por mis colegas a la
cuestión debatida, aunque aportando ciertas consideraciones adicionales que
hacen al fundamento de mi voto:_
No puedo olvidar aquí que esta decisión pone sobre el tapete
y en juego, la valoración del denominado "interés superior del niño"
con relación al cuidado de su salud (Art. 6.1, 6.2, 23, 24 y 26 CIDN; Art. 25.1
DUDH; 12 PIDES y C; Art. 1 y 3 Ley 23.660; Art. 1, 2 y 3 Ley 23.661 ).-
Y en éste contexto, coincido con quienes destacan que toda
cuestión de índole formal, o aún sustancial que se oponga o pueda de algún modo
obstaculizar el abordaje de cuestiones referentes a conflictos donde se
encuentra involucrado el interés superior del niño, deben ser zanjadas en favor
de éste último (Cfr. Lloverás, Nora y Monjo, Sebastián "El interés de los
niños, niñas y adolescentes de cara al formalismo y ritualismo procesal
inadmisibilidad y procedencia" en "Revista de Derecho de
Familia" Edit. Abeledo-Perrot, 2012-11, pág. 253; id Cámara Especializada
de la Niñez y Adolescencia de San Salvador, del 17/06/2011, Ref.N °
2/A/SS2/11-1).-
Esta idea se ve reforzada con las disposiciones legales,
convencionales y constitucionales que indican, como se lo ha sostenido en los
votos precedentes, que ante todo, debe preservarse el interés por la tutela del
derecho, y no quedarse en un análisis de las puras formas procesales o de
fondo, pues al final, estas son solo un medio que debe favorecer toda discusión
sobre la reivindicación o denegatoria de derechos; en suma, el acceso a la
justicia reclamada, que también constituye un derecho fundamental de
obligatorio cumplimiento, por parte de instituciones y personas.-
Y entiendo que no se trata aquí de considerar que el derecho
a la vida, o aún el derecho a la salud del niño aquí involucrado pudiesen ser
considerados como "derechos naturales de la persona, preexistentes a toda
legislación positiva", sino que se encuentran expresa o implícitamente
regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art.
33 CN. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que "no
pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los
derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando
el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al
pueblo" (Cfr. De mi autoría "Los Derechos Implícitos de la tercera
generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos |
Humanos" en "ED" del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por
lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.- Bien ha señalado en éste sentido
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "(.) no puede
aceptarse que por sobre los derechos de los habitantes de la Nación que
reconoce expresamente la Constitución, puedan prevalecer derechos supuestamente
naturales, pues ello implicaría dejar librada la aplicación i de la
Constitución, no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso, sino a
la primacía de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley Fundamental"
(Cfr.CSJN, Autos "Servini de Cubría" del 8/9/1992, "LL"
1992-E, pág. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).-
Rescato también que en el fallo en cuestión, se rechazó que
pudiera propugnarse constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema
constitucional, "per se" prevalentes sobre otras (Cfr. CSJN Fallos
300:1080; 301:460; 304:794; 307:518), señalándose en éste sentido, que
"(.) sería absurdo entender que los constituyentes enunciaran una serie de
derechos entre los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos
prevaleciesen sobre otros, anulándolos. Por el contrario, es en la coordinación
donde debe hallarse el verdadero criterio hermenéutico. de manera que todos
subsistan en armónica coherencia (Cfr. CSJN Fallos 259:403; 272:231; 308:789,
el resaltado me pertenece).-
Es en éste específico contexto, que propugno que el derecho
a la vida, calidad de vida y a la salud que asiste al niño reclamante, debe ser
privilegiado frente a las razones legales y aún contractuales expresadas por
OSPE, actuando el principio del interés superior de éste niño peticionante.-
Máxime, cuando la razón obstativa, para no cumplir con la
petición del afiliado, se centra en que la misma no se encuentra incluida en el
PMO, y su cumplimiento compulsivo afecta la responsabilidad patrimonial de la
requerida.-
Resulta claro, a esta altura del análisis, el hecho de que
las provisiones del PMO son mínimas, y no pueden entenderse o considerarse como
"techo", pues tal interpretación reticente, va en desmedro de los derechos
fundamentales del niño afiliado, a quien el Aquo le ha provisto en sentencia,
debidamente motivada, la cobertura solicitada consistente en la provisión de la
fórmula de leche hidrolizada:Kas 1000, Nutricia Bagó, tres (3) latas mensuales,
por 400 gramos, ello con el 100% de cobertura, lo que le ha sido médicamente
recomendado en modo imprescindible para promover su normal desarrollo y
crecimiento.-
Indudablemente, no es posible olvidar aquí, que el paradigma
propiciado por el sistema constitucional Argentino, luego de operada la reforma
constitucional de 1994, parte de la cosmovisión del niño como
"sujeto" titular de derechos; de los mismos derechos de los que somos
titulares los adultos, con más un "plus" de derechos específicos que
se le otorgan, por su condición de persona en desarrollo, máxime cuando aquí se
ventilan cuestiones relacionadas con su vida, su salud, y en suma, su calidad
de vida.-
Desde tal cuadro interpretativo, se ha conceptualizado con
acierto al interés superior del niño, como aquel que representa "(.) su
reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de
los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo" agregando luego
que "(.) esto significa que resultará en su interés toda acción o medida
que tienda a respetar de manera efectiva, la mayor cantidad de derechos
involucrados. Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las
normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de
intereses, y en criterio para la intervención institución destinada a proteger
al niño" (Cfr. Grossman, Cecilia "El Significado de la Convención de
los Derechos del Niño en las Relaciones de Familia" "LL" 1993-B-
1095 y ss.).-
Es que como bien lo sostuvo Alessandro Baratta, "(.) si
es verdad que los derechos humanos de la niñez representan el objetivo de la
acción de transformación de la sociedad, la lucha por el cambio y por la
aplicación de la ley (.) ello significa no solo llevar adelante el proceso
formal de las enunciaciones normativas, sino también construir instrumentos
adecuados de transformación social" (Cfr. del autor citado "Infancia
y Democracia, Derecho a tener Derecho" t.IV UNICEF-IIN, Montevideo,
1998).-
Y como bien lo ha sostenido Mónica Pinto, el criterio
hermenéutico del principio "pro nomine" "(.) implica que se debe
acudir siempre a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando
se trate de reconocer derechos protegidos" (de la autora citada "El
Principio pro nomine: criterios de hermenéutica y pautas sobre la regulación de
los derechos humanos" en Abregú, Martín/Courtis, Christian (Comps.)
"La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales
locales" Edit. Del Puerto-CELS, Buenos Aires, 1997, pág. 163).-
También respecto del tema de la imposición de costas,
coincido con lo propiciado por mis colegas preopinantes, ya que no encuentro
válidas razones para apartarme de la regla general de imposición al vencido.-
Es entonces, y por las razones antes invocadas que-propongo aracuerdo, al igual
que mis colegas, la confirmación de la sentencia de fs. 48/49, en todo y cuanto
hubiere sido objeto de apelación y agravios, con imposición a$ costas a la
recurrente vencida (Cfr. art. 14 de ladey-46.986).-
Tal, el sentido de mi voto.-
EDUARDO PABLO JIMENEZ
JUEZ DE CAMARA
Mar del Plata, 21 de mayo de 2014.
VISTOS:
Estos autos caratulados: "R., P. A. c/ OSPE s/
Amparo".Expediente N° 81052736/2012 (Ex 15.271), procedentes del Juzgado
Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que
antecede SE RESUELVE:
Confirmar la sentencia de fs. 48/49 en todo yenictfanto
hubiere sido objeto de apelación y agravios, con costas a la recurrente vencida
(art. 14 ley 16.986). REGÍSTRESE. NOTIFIQOESE. DEVUÉLVASE.
ALEJANDRO OSVALDO TAZ2A
JUEZ DE CÁMARA
EDUARDO PABLO JIMÉNEZ
JUEZ DE CÁMARA
J0RGE FERRO
JUEZ DE CÁMARA
Fuente: Microjuris
