martes, 30 de agosto de 2016

Diagnóstico de HIV. Falso positivo. Responsabilidad de los centros de salud

Expte. Nº 98.704-2011 - “D. M A. c/ Centro de Diagnóstico Dr. E. R. S.A. s/ daños y perjuicios” – CNCIV - SALA E – 29/06/2016

Resumen del fallo:

Resultado de imagen para falso positivo HIVRESPONSABILIDAD CIVIL. Estudio para detectar la presencia del virus HIV. Resultados equivocados que no implican responsabilidad objetiva. “Falso positivo”. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL CENTRO DE DIAGNÓSTICO Y DEL LABORATORIO. CONSENTIMIENTO INFORMADO. Informes que dejaron expresa constancia de que el resultado reactivo no implicaba diagnóstico. Accionante que en la misma demanda menciona el procedimiento apropiado a seguir, que es el que se cumplió en este caso. Doctrina de los actos propios. Respeto por la dignidad de la actora. Confidencialidad. Ley de defensa del consumidor. Falta de argumentación para sustentar su aplicación al caso. SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE RECHAZÓ LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Rechazo del reclamo de daño punitivo

“Contrariamente a lo que sostiene ahora, en su demanda la actora afirmó, aludiendo al orden de las sucesivas etapas que deben seguirse en el procedimiento diagnóstico que `las pruebas de detección deben repetirse por duplicado en todas las muestras reactivas iniciales´ para luego agregar que `la algoritmia más comúnmente observada para el diagnóstico de la infección por HIV es utilizar el ELISA, si es positivo repetidas veces corresponde realizar un 2do ELISA o método rápido basado en una preparación del antígeno utilizado´, para concluir que `si ambas metodologías son positivas deben analizarse por un método de confirmación tales como WB…´. Esos pasos son, precisamente, los que se utilizaron en el caso, con lo que ahora no puede cambiar la versión, sin contradecir sus propios actos.”

“…Más aún cuando del propio consentimiento informado surge la posibilidad de un falso diagnóstico por aplicación del método ELISA, que fuera aceptado por la actora. No se demostró que hubiera alguna falla en su aplicación y siempre se sostuvo tal alternativa. Y tampoco se prometió un resultado esperado por el paciente. Bien dijo el juez que el curso de acción emprendido por la demandada se adecuó al respeto por la dignidad de la actora, en cuanto fue conducente para asegurar la comunicación personal y confidencial del resultado reactivo al HIV.”

“….si la demandada no fue quien le proporcionó el resultado del método utilizado a la actora, tampoco lo hizo el laboratorio y en verdad habría sido el médico tratante -según versión de la propia actora- quien lo hizo en base al deber legal de información, aunque sin atribuirle ser portadora de `SIDA´, puesto que -de otro modo ante la falta de prueba sobre el punto es de presumir que no habría dispuesto efectuar un nuevo análisis con la utilización de otros métodos, tal como se expresaba en el `consentimiento informado´ que suscribió, la angustia y el sufrimiento que soportó no debe atribuirse al incumplimiento de ninguno de ellos, puesto que ella conocía de antemano la posibilidad de un `falso positivo´, lo que quedó demostrado con el posterior análisis, utilizando los métodos Western Blott y HIV Antígeno p 24.”

Fallo completo:

Expte. Nº 98.704-2011 - “D. M A. c/ Centro de Diagnóstico Dr. E. R. S.A. s/ daños y perjuicios” – CNCIV - SALA E – 29/06/2016 

// nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de junio de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “D.M.A. C/ CENTRO DE DIAGNOSTICO DR. E. R. S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 522/525 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores DUPUIS. CALATAYUD. RACIMO.

El Señor Juez de Cámara Doctor DUPUIS dijo:

I. La sentencia de fs.522/25 rechazó la presente demanda iniciada contra el “Centro de Diagnóstico Dr. E. R. S.A.” y declaró que lo decidido afecta a Laboratorio H. S.A. como a los litigantes principales, según el considerando cuarto.

Dicho pronunciamiento fue apelado por la actora y por Laboratorio H. S.A. Mientras la primera cuestiona lo decidido y solicita se revoque la sentencia, haciéndose lugar a la demanda en la forma pretendida, la segunda limita sus quejas a la imposición de costas. Obvias razones de método imponen el tratamiento, en primer lugar, de lo atinente a la responsabilidad que la actora endilga a su contraria.

La primera de las quejas se centra en que el a quo omitió aplicar la ley de defensa del consumidor, que fuera invocada en la demanda, en particular los arts. 42 y 43 de la ley 24.240 y su modificatoria 26.361, normas éstas que a mi juicio resultan ajenas al caso en cuanto a que, por el contrario, tanto en el consentimiento prestado como en el informe de laboratorio, se limitan a cumplir con el deber de información a que alude, precisamente, el artículo 41 dicha ley, al que remite el siguiente. Y esta normativa tiene su sustento en el artículo 42 de la Constitución Nacional, cuando alude a que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, entre otro, “a una información adecuada y veraz”. Ello descarta la posibilidad que se hubiera omitido informar a la actora el resultado obtenido por el método “ELISA”. Su contraparte alega que en el caso resultaría de aplicación el artículo 2° de la citada ley.

Si bien los servicios de los profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art. 2, ley citada), lo que en el caso se encontraría en principio cubierto, por cuanto el informe de fs.4 está suscripto por la Dra. en Bioquímica, A. E., matrícula …, quien implícitamente se hizo responsable del informe, lo cierto es que aun cuando se considera que, en principio, los resultados equivocados en los análisis de laboratorio conllevan una responsabilidad objetiva, no ocurre lo propio con aquellos que, como en el caso, no aseguran un resultado, lo que surge explícitamente del consentimiento informado que prestó la actora y del propio informe de laboratorio que expresa “Cualquier resultado REACTIVO deberá ser confirmado por técnicas suplementarias específicas” (fs.3 y fs.4), lo que en el caso aconteció con el posterior análisis de laboratorio efectuado en el Hospital Británico a través de los métodos Western Blott y Antígeno p24, dispuesto por “Médico externo”. Ello así, si como en el caso, no se demostró que se hubieran utilizado elementos vencidos o que mediara negligencia o error en la elaboración del informe.

Más aún cuando del propio consentimiento informado surge la posibilidad de un falso diagnóstico por aplicación del método ELISA, que fuera aceptado por la actora. No se demostró que hubiera alguna falla en su aplicación y siempre se sostuvo tal alternativa. Y tampoco se prometió un resultado esperado por el paciente. Bien dijo el juez que el curso de acción emprendido por la demandada se adecuó al respeto por la dignidad de la actora, en cuanto fue conducente para asegurar la comunicación personal y confidencial del resultado reactivo al HIV.

Por lo demás, quien comunicó a la actora la supuesta enfermedad, según relata ella en su demanda, fue el médico tratante, que no fuera convocado a juicio. Y tampoco se acreditó que ello aconteciera, más aún cuando éste indicó nuevos estudios, por los métodos más precisos que se señalaron.

La actora sostiene que -sin tomar precauciones mínimas- ya sea la demandada o el médico tratante o quienquiera que hubiera sido el responsable, le plantearon la existencia de dos exámenes coincidentes en que era portadora de HIV. A raíz de ello debió soportar un calvario hasta saber que el resultado del examen que le había hecho el Centro R. era equivocado. Afirma que nada hubiera ocurrido si la demandada R., con o sin la intervención del médico tratante M., hubiera utilizado la muestra sin asustar a la paciente y someterlo a análisis. Sostiene que tanto la demandada como el propio médico tratante debieron plantearse que a cualquier persona que no conoce nada respecto de técnicas y metodología diagnóstica, que el resultado en dos pruebas había arrojado que era portadora de HIV. Distinto hubiera sido si le pedían otra extracción o le decían que debían profundizar algunos estudios y no enfrentarla a tan terrible noticia. Por fin, que tan solo demandó al Centro de Diagnóstico R., por cuanto la LDC autoriza al consumidor a actuar ante cualquier integrante de la denominada “cadena de comercialización”, la que estaba conformada especial e inmediatamente por el Centro de Diagnóstico, por ser la proveedora primaria del servicio, pero que también integran la cadena los Laboratorios H., a quien no conocía, pero que sólo habría de intermediar y lo daría a un tercero, el médico tratante, M..

Contrariamente a lo que sostiene ahora, en su demanda la actora afirmó, aludiendo al orden de las sucesivas etapas que deben seguirse en el procedimiento diagnóstico que “las pruebas de detección deben repetirse por duplicado en todas las muestras reactivas iniciales” para luego agregar que “la algoritmia más comúnmente observada para el diagnóstico de la infección por HIV es utilizar el ELISA, si es positivo repetidas veces corresponde realizar un 2do ELISA o método rápido basado en una preparación del antígeno utilizado”, para concluir que “si ambas metodologías son positivas deben analizarse por un método de confirmación tales como WB…”. (ver fs.13, apartado 3.4).

Esos pasos son, precisamente, los que se utilizaron en el caso, con lo que ahora no puede cambiar la versión, sin contradecir sus propios actos.

Tal como ya lo ha repetido esta Sala, resulta contrario a la doctrina de los propios actos la intención de impugnar la original manifestación sin justificación seria alguna (Alejandro Borda, La Teoría de los Actos Propios, 4ª ed., Buenos Aires, 2005, pág. 146), por lo que es inadmisible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior (cfr. Morello Augusto Mario - Sosa Gualberto Lucas - Berizonce R. Omar, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación" , Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, II-B, p. 545; Stiglitz Rubén S.,"La doctrina del acto propio", en LA LEY, 1984-A, 865; CNCiv. mi voto en “Lozina, José Luis c. Rizzuti, Adrián Omar y otros” del 09/02/2010 Cita online: AR/JUR/163/2010 y esta Sala, c. 255.464 del 2-5-79; íd, c. 265.267 del 8-8-80; c. 283.844 del 19-10- 82 c. 514.107 del 28-11-08).

Más allá de señalar que la actora en su demanda atribuyó a la demandada una responsabilidad primaria en relación con los perjuicios por el que consideró un negligente e imprudente comportamiento, lo que fundamentó en normativa del Código Civil y de la ley de Defensa del Consumidor, lo cierto es que ello llevó al a quo a analizar la cuestión desde la óptica de la responsabilidad subjetiva al habérsele atribuido una negligente e impudente actuar. Y en lo que hace a la ley del Consumidor, ninguna argumentación se desarrolla para sustentar su aplicación al caso.

Es que, como lo ha demostrado el a quo, sin que exista crítica sobre el punto, la repetición del estudio por el método ELISA, que se había utilizado en el primero, de ningún modo constituye un actuar negligente, más aún cuando la demandada nunca le hizo a la Sra. D. ningún diagnóstico, por cuanto se limitó a enviar en sobre cerrado los resultados de laboratorio al médico tratante, como era una de las opciones del protocolo. Y la actora tampoco acreditó, pese a haberlo afirmado en la demanda, que el médico tratante le haya diagnosticado ser portadora de HIV. No hay cuestionamiento sobre la técnica utilizada. Y como dijo el juez es difícil concebir que el médico tratante afirmara a la sazón la certeza de la enfermedad, si ordenó la realización de nuevas pruebas con distintos métodos, máxime cuando de los propios informes surge que se sugería realizar estudios con técnicas de mayor especificidad, como el Western Blot y Ag p24, para confirmar la infección por el virus HIV, cuya indicación incumbía al médico tratante, que es lo que precisamente hizo.

Es más, cuando la actora dio su consentimiento informado para la realización de HIV por el método ELISA, en letra impresa se consignó “Dado el porcentual de falsos reactivos que presenta el método ELISA para el HIV entendemos al resultado como un parámetro más dentro de un conjunto de datos para llegar al verdadero diagnóstico. Este laboratorio podrá: recitar al paciente para una nueva extracción de sangre. Entregar el resultado en sobre cerrado al médico que prescribió la orden cualquiera sea el resultado”. Y es precisamente este último camino el que siguió la demandada. Quedó en claro, además, que los informes de laboratorio dejaron expresa constancia que “el resultado de laboratorio reactivo no implicaba un diagnóstico”. Y en ninguno de ellos hubo calificación de la enfermedad, dejando constancia que “el mismo deberá ser evaluado en un contexto clínico general por el médico tratante”.

De allí que si la demandada no fue quien le proporcionó el resultado del método utilizado a la actora, tampoco lo hizo el laboratorio y en verdad habría sido el médico tratante -según versión de la propia actora- quien lo hizo en base al deber legal de información, aunque sin atribuirle ser portadora de “SIDA”, puesto que -de otro modo, ante la falta de prueba sobre el punto es de presumir que no habría dispuesto efectuar un nuevo análisis con la utilización de otros métodos, tal como se expresaba en el “consentimiento informado” que suscribió, la angustia y el sufrimiento que soportó no debe atribuirse al incumplimiento de ninguno de ellos, puesto que ella conocía de antemano la posibilidad de un “falso positivo”, lo que quedó demostrado con el posterior análisis, utilizando los métodos Western Blott y HIV Antígeno p24 (ver fs.6/7 y fs.260/261).

De ello resulta que, aun en la hipótesis de estimarse comprendido el caso dentro de las previsiones de la ley del Consumidor, no se configuró incumplimiento alguno que pueda dar lugar a su aplicación.

Si es así, parece claro que la queja sobre lo principal no puede prosperar, lo que lleva de la mano, que tampoco prospera el pedido de multa por el alegado “daño punitivo”. Ello es suficiente para propiciar que se confirme la sentencia de la anterior instancia.

II. La sentencia de la anterior instancia, al desestimar la demanda, impuso las costas del proceso a la parte actora. De ello se agravia el “Laboratorio H. S.A.”, tercero citado en los términos del artículo 94 del Código Procesal.

Sostiene esta apelante que fue citada por la representación letrada que la asegurada SMG puso a la demandada en cumplimiento del contrato de seguro. Empero, como en dicha aseguradora también se encontraba asegurada la demandada principal, debió conseguirse otros abogados para responder la demanda, por cuanto SMG no podía cumplir con la obligación asumida en la póliza de brindarle defensa legal, porque ella misma había citado a su asegurado al juicio. Por ello sostiene que el costo de la defensa debe ser asumido por la aseguradora.

De ese modo, a su juicio, dejó a la apelante con la carga de tener que responder solidariamente por el pago de los honorarios de sus letrados en tanto la condenada en costas cuenta con un beneficio de litigar sin gastos, cuando a su juicio la citación realizada era improcedente, abusiva e injustificada. Se afirma que la misma aseguradora que citó a la apelante -Laboratorio H. S.A.- se presentó con otra abogada a resistir su propia pretensión.

Contrariamente a lo que se afirma, en verdad, el pedido de citación como tercero de “Laboratorio H. S.A.” no lo hizo la aseguradora citada en garantía, sino la codemandada “E. M. R. S.A.”, quien sostuvo haber encomendado a dicho laboratorio para realizar el estudio en cuestión para detectar la presencia del virus VIH (ver fs.49 y vta, apartado IV). Y el a quo justificó la citación en que la actora achacó a la demandada “no haber efectuado debidamente la primera prueba, ni adoptado los recaudos necesarios para hacer con eficiencias la segunda”.

Es cierto que tanto la demandada principal como SMG constituyeron el mismo domicilio y actuaron bajo el mismo patrocinio y que esta última adhirió a la contestación de la demandada de la primera, pero también lo hizo Laboratorio H., salvo en lo que hace a la procedencia de su citación, que el a quo la justificó, al tener por acreditada la intervención del señalado laboratorio, quien -como dijo la sentencia- no incurrió en ninguna inobservancia. De allí que la sentencia declaró que afecta a Laboratorio H. S. A. como a los litigantes principales (ver apartado II de la parte resolutiva). Ello implica que cerró toda posible acción, incluso la de regreso en caso de haberse condenado a la accionada, contra el citado laboratorio, con lo que mal puede considerarse abusiva su incorporación al proceso, máxime cuando quedó demostrado que la citación era procedente.

Las razones hasta aquí expuestas me llevan a propiciar que se confirme la sentencia apelada tanto en lo principal que decide, como en la imposición de costas (art. 68 del Código Procesal). Las de Alzada se impondrán a la actora perdidosa.-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Calatayud por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

Fdo.: JUAN CARLOS G. DUPUIS - FERNANDO M. RACIMO - MARIO P. CALATAYUD

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, junio 29 de 2016.

Y VISTOS:

En virtud de lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada tanto en lo principal que decide, como en la imposición de costas. Las costas de Alzada a la actora perdidosa. En atención al monto reclamado en la demanda, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 37 y concs. de la ley 21.839, se confirma la regulación de los Dres. J. A. R., S. N. B. y F. A. B., letrados apoderados de la demandada y citada en garantía, por resultar baja y habérsela apelado solamente “por alta” y la de la Dra. L. I. B., letrada apoderada del tercero, por resultar ajustada a derecho. Asimismo, se modifican las restantes, fijándose la retribución de los Letrados apoderados de la actora, Dr. E. A. M. en PESOS … ($...), Dra. C. J. en PESOS … ($...), Dr. D. M. S. en PESOS …. ($...), Dra. M.M. de V. en PESOS … ($...), Dr. G. G. M. en PESOS … ($...) y Dr. O.A. P. en PESOS … ($...); la del Dr. R. M. O., letrado apoderado del tercero, en PESOS … ($...); la de la Dra. G. E. F., letrada apoderada de la citada en garantía, en PESOS… ($...) y la de la Dra. A. C. I., en idéntico carácter, en PESOS … ($... )

Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios del Dr. M. en PESOS … ($...); los de los Dres. H. E. S. W. y M. L. V., en conjunto, en PESOS … ($...); los del Dr. O. en PESOS … ($...) y los de las Dras. F. e I., en conjunto, en PESOS … ($...).

Por la tarea de fs. 383/385, 388/394, 415, 462/463 y 470/471, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se modifica la regulación apelada, fijándose la retribución de la psicóloga D. O. en PESOS …($...). Notifíquese y devuélvase.

Fdo.: JUAN CARLOS G. DUPUIS - FERNANDO M. RACIMO - MARIO P. CALATAYUD

Fuente: elDial.com